ICMS. REGIME DE DRAWBACK EM NÍVEL ESTADUAL OU DISTRITAL. NECESSIDADE DE QUE AS OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO E A EXPORTAÇÃO DO PRODUTO SEJAM TOTALMENTE REALIZADAS DENTRO DO MESMO ESTADO OU DO DISTRITO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA NORMA ISENCIONAL NÃO COMPORTA O USO DE ANALOGIA.

A Consulente tem com atividade principal de curtimento e outras preparações de couro. Expõe adquirir mercadorias por meio do Regime de Drawback Suspensão para utilização em seus produtos para posterior exportação. A industrialização do seu produto passa por três grandes etapas: a primeira, em sua matriz situada em Santa Catarina; a segunda, em sua filial no Estado do Mato Grosso (MT) e a última etapa; no Estado do Mato Grosso do Sul (MS) para posterior envio ao porto.

Para evitar custos desnecessários, pretende que as suas mercadorias destinadas à exportação saiam diretamente do Estado do Mato Grosso do Sul (MS) para o porto, assim, a unidade catarinense (matriz) transferiria as mercadorias para a sua filial em MT, que por sua vez, as enviaria para a filial em MS para posterior envio ao porto.

Deste modo, com a finalização do processo, a matriz (SC) emitiria Nota Fiscal de Venda de Exportação e mencionaria, em seus dados adicionais, que a mercadoria está saindo de sua filial situada no Estado de MS, que, por sua vez, lançaria Nota Fiscal de Remessa por Conta e Ordem para o cliente, citando, nas informações complementares, que a operação se refere à venda efetuada pela matriz, consignando nela a NF-e emitida pela matriz.

Diante do exposto, a requerente questiona o seguinte: se ao proceder da forma comentada, estar-se-ia cumprindo o Regime de Drawback, visto que a Nota Fiscal da Venda sairia por SC e que somente a saída física da mercadoria seria por outro Estado?

Caput do art. 18, inc. III do art. 151, alínea “g” do inc. XII do §2º do art. 155, todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Inc. II do art. 111 do CTN. Convênio ICMS nº 27/1990 e suas alterações. Arts. 46 a 49 do Anexo 2 do RICMS/SC.

O Drawback constitui um regime aduaneiro especial, que pode apresentar-se em três modalidades isenção, suspensão e restituição de tributos - e é classificado como incentivo à exportação, nos termos do inc. I do art. 1º da Lei nº 8.402/92 e caput do art. 382 do Decreto nº 6.759/2009. Nele há desoneração no processo de produção, tornando a mercadoria nacional mais competitiva no mercado global. De acordo com o art. 78 do Decreto-lei nº 37/1966, as modalidades são:

1)    Isenção – consiste na isenção de tributos incidentes na importação de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalentes, destinada à reposição de outra importada anteriormente, com pagamento de tributos, e utilizada na industrialização de produto exportado;

2)    Suspensão – consiste na suspensão de tributos incidentes na importação de mercadoria a ser utilizada na industrialização de produto que deve ser exportado;

3)    Restituição de Tributos – trata da restituição de tributos pagos na importação de insumo importado utilizado em produto exportado.

Em âmbito federal, atualmente o Drawback desonera (quer seja via isenção ou via suspensão) as importações do Imposto de Importação, Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), PIS/COFINS na importação. Na década de 90, o regime de drawback foi estendido também às empresas que importam insumos com o fim de industrializar produtos intermediários, a serem fornecidos a indústrias que exportem o produto final fabricado com aquele produto intermediário.

Assim, surgiu a operação especial denominada de Drawback Intermediário, o qual consiste na importação, por empresas denominadas fabricantes-intermediários, de mercadoria para industrialização de produto intermediário a ser fornecido a empresas industriais-exportadoras e utilizado na industrialização de produto final destinado à exportação. Nele, a exportação é realizada pelo industrial adquirente do produto importado e não pela própria importadora.

Os Estados e Distrito Federal dispuseram acerca da concessão de isenção de ICMS nas importações sob o regime de Drawback por meio do Convênio ICMS nº 27/1990, por força da alínea “g” do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). Uma das condições lá estabelecidas está o condicionamento da isenção do imposto à efetiva exportação pelo importador do produto, exigindo, portanto, a identidade entre o importador e exportador, disposição exigida desde a redação original do convênio, bem como nas posteriores alterações (inicialmente disposta no item 2 do parágrafo único da cláusula primeira, ulterior modificação para o inc. II do § 1º da cláusula primeira). Tal exigência foi, outrossim, insculpida no caput do art. 46 do Anexo 2 do RICMS/SC.

Há uma extensão da isenção, estabelecida na Cláusula Terceira do dispositivo, para as saídas e retornos dos produtos importados com destino à Industrialização por Conta e Ordem do Importador, desde que não envolvam estabelecimentos localizados em outros Estados (cláusula quarta do convênio e inc. I do § 1º do art. 46 do Anexo 2 do RICMS/SC).

Destarte, além de o convênio exigir a identidade entre as pessoas do importador e do exportador, contempla a possibilidade de a isenção do imposto ser estendida às operações de envio de matéria-prima para industrialização (Remessa para Industrialização por Conta e Ordem) para estabelecimento industrial situado no mesmo Estado, ou Distrito Federal, que o importador, conforme cláusulas terceira e quarta do dispositivo. Assim, a transferência do produto importado a qualquer título a terceiro (havendo ou não industrialização), salvo nos casos previstos, será considerada introdução no mercado interno, resultando tributação (cláusula sexta do convênio e art. 48 do Anexo 2 do RICMS/SC).

Com o advento da alteração trazida pelo Convênio ICMS nº 48/2017, restou esclarecido o entendimento predominante de que a isenção do ICMS não se aplicava às operações nas quais a importação e exportação fossem realizadas por estabelecimentos da mesma empresa em unidades da federação distintas (§ 5º da cláusula primeira). Ademais, estabeleceu, a critério da Unidade Federada, que a exportação do produto resultante da industrialização possa ser efetivada por outro estabelecimento da empresa importadora, desde que localizado na mesma Unidade Federada (§ 4º da cláusula primeira).

O inc. II do art. 111 do CTN reza que a legislação concessiva de favor isencional deve ser interpretada de forma literal, deste modo, a despeito de a União ter criado a figura do Drawback Intermediário, tal instituto não se aplica aos Estados e Distrito Federal por falta de previsão da legislação tributária competente para tratar do assunto. Impende salientar que os Estados, ou Distrito Federal, não são obrigados a adotar, na integralidade, o regime de isenções e suspensões concebidas pela União Federal em decorrência da sua autonomia, conforme caput do art. 18: “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição” e inc. III do art. 151 (A União não pode instituir isenção de imposto estadual), todos da CRFB/1988.

A Coordenadora do Grupo Especialista Setorial Comércio Exterior (GESCOMEX) teceu um esclarecedor comentário acerca da consulta ora formulada, apontando os prejuízos para Santa Catarina, caso fosse permitida a industrialização e a importação envolvendo outros Estados ou o Distrito Federal:

A resposta ao questionamento da empresa é negativa. Não pode a filial de SC importar insumos ao abrigo de ato concessório drawback suspensão e remeter os produtos para industrialização fora do Estado de Santa Catarina, muito menos, concretizar a exportação por outra unidade da federação.

A regra do Drawback suspensão é simples:

a) O estabelecimento localizado em Santa Catarina importa e industrializa ou manda industrializar em território catarinense

b) O estabelecimento localizado em SC recebe os produtos industrializados, em retorno do processo de industrialização

c) O estabelecimento catarinense, e somente esse, exporta os produtos para dar provimento ao regime de drawback suspensão e ser o ato concessório considerado adimplido.

Eis a legislação de regência:

[...]

Veja a discrepância caso isso não ocorra: o estabelecimento catarinense importa com isenção do ICMS prevista no artigo acima (isenção condicionada à exportação pelo próprio importador). O Estado de Santa Catarina não recebe o ICMS que seria devido no momento do desembaraço aduaneiro caso não houvesse essa isenção condicionada. Logo, o Estado de Santa Catarina arcará com o ônus desse imposto que não foi pago.

Ao remeter o insumo que foi importado e que passou por um primeiro processo de industrialização em SC para outro Estado da federação, a empresa o fará com débito do imposto.

A unidade da federação que terminar a industrialização exportará e receberá o bônus do retorno da Lei Kandir.

No caso, Santa Catarina somente ficará com o ônus do ICMS que não foi pago no desembaraço.

Para utilizar o drawback integrado suspensão a filial de SC deve importar, industrializar, e exportar, tudo dentro do nosso Estado.

Qualquer procedimento de fiscalização que verificar essa discrepância _ importação por SC com drawback e exportação pelo Mato Grosso, exigirá o ICMS devido no desembaraço aduaneiro.

Por derradeiro, as regras da SECEX não se sobrepõem à Lei Estadual e ao Regulamento do ICMS.

Destarte, para que a consulente possa usufruir dos benefícios do Regime de Drawback, no que tange ao ICMS (Convênio ICMS nº 27/1990 e suas alterações), há a necessidade de que as operações de industrialização e a exportação sejam, totalmente, efetuadas dentro do mesmo Estado, ou do Distrito Federal.

Diante dos argumentos trazidos à lume, a consulente não pode fazer jus aos benefícios estabelecidos pelo Regime de Drawback, no que se refere ao ICMS, porquanto, para tanto, há a necessidade de que as operações de industrialização e a exportação sejam, totalmente, realizadas no Estado de Santa Catarina.

À superior consideração da Comissão.