ICMS. SAÍDA DE SACOLAS PERSONALIZADAS DESTINADAS AO COMÉRCIO VAREJISTA PARA ACOMODAR OS PRODUTOS A SEREM REVENDIDOS. CARACTERIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE SAÍDA DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DE ICMS.

A Consulente informa que produz sacolas personalizadas de plástico ou de papel normalmente usadas pelo comércio varejista para entregar gratuitamente a seus clientes para acomodar mercadorias.

Alega que as sacolas são sempre encomendadas e que há especificação de material, composição e artes.

Registra que as sacolas são registradas pelas empresas compradoras como material de consumo e que não há incorporação a produto para posterior revenda.

Entende que a sacola personalizada se sujeita apenas à incidência do ISS, em conformidade com o item 13.05 da Lei Complementar nº 116/03.

Finalmente, indaga se a operação estaria sujeita ao ISSQN ou ao ICMS.

É o Relatório.

Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003, art. 1º;

Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 2º;

A Consulente alega conflito de competência acerca da incidência do ICMS e do ISSQN e questiona se a operações com sacolas personalizadas destinadas a estabelecimentos comerciais que as fornecem aos clientes para acomodar as mercadorias que comercializam estariam sujeitas ao imposto Municipal.

Nessa medida, cabe destacar que esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários (COPAT) já se posicionou oportunamente sobre idêntica situação de fato e de direito, entendimento que deve ser mantido na apreciação do presente caso, razão pela qual é imperioso trazer à colação a judiciosa fundamentação exposta na citada resposta à Consulta nº 38/2016, que dá solução final à situação jurídica trazida à baila pela Consulente nesta ocasião:

"Neste contexto, embora o objeto da operação realizada pelo estabelecimento gráfico seja a saída de um impresso personalizado, este impresso (sacola) destina-se a fazer parte do ciclo de comercialização dos produtos revendidos pelo adquirente e não ao seu uso exclusivo, incidindo na operação o ICMS. A operação realizada pela consulente, portanto, sujeita-se à tributação pelo ICMS.

Ressalte-se, todavia, que as sacolas a que se refere a consulta não são consideradas tecnicamente embalagens, não conferindo ao destinatário o direito ao aproveitamento do crédito de ICMS. A matéria foi examinada na Resolução Normativa 25/1998, assim ementada: SACOS E SACOLAS FORNECIDOS GRATUITAMENTE POR SUPERMERCADOS E OUTROS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS AOS SEUS FREGUESES NÃO DÃO DIREITO AO CRÉDITO DO ICMS RELATIVO A SUA AQUISIÇÃO.A PARTIR DE 1° DE JANEIRO DE 2000, FICA ASSEGURADO O DIREITO AO CRÉDITO REFERIDO. (Publicado no D.O.E. de 28.12.98).

Do texto da referida Resolução extrai-se o seguinte excerto, por traçar a distinção entre embalagens e sacolas personalizadas, oferecidas como uma comodidade ao consumidor final:  "Ora, tais sacos de papel ou plástico não se confundem com embalagens para acondicionamento de produtos - não se integram ao mesmo - mas são apenas uma facilidade oferecida pelos supermercados, para o transporte das mercadorias adquiridas pelo cliente. Assim sendo, não dão direito ao crédito, posto que sua saída não sofre a incidência do imposto, por força do disposto na Constituição Federal, art. 155, § 2°, II, "b"."

No mesmo sentido decisão do TJ/SC, na Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2012.084551-1, da Capital, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros

TRIBUTÁRIO - ICMS - SACOLAS PLÁSTICAS - FORNECIMENTO POR SUPERMERCADO PARA O ACONDICIONAMENTO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR SEUS CLIENTES - MERA COMODIDADE OFERECIDA PELO ESTABELECIMENTO - SUSTENTADO DIREITO DE CREDITAMENTO - PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE - INAPLICABILIDADE

Feita a ressalva, a posição da Secretaria de Estado da Fazenda e das mais recentes decisões do STF é a da incidência do ICMS sobre as saídas de produtos da indústria gráfica, mesmo que personalizados, que participem de etapas seguintes de circulação de mercadorias. Neste sentido, a Portaria SEF 116/89:

Art. 1° - Estão sujeitas ao ICMS, as saídas de impressos, promovidas por estabelecimentos gráficos, que se destinem à comercialização ou industrialização ou participem, de alguma forma, de etapas seguintes de circulação de mercadorias.

Parágrafo único - Aplica-se o disposto neste artigo aos impressos que acompanhem as mercadorias a que se referem, mesmo que contenham indicações de nome ou marca do encomendante, tais como etiquetas, bulas, materiais de embalagem, manuais de instrução e assemelhados.

“Art. 2° - Não incide ICMS nas saídas de impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas.".

O STF, ao analisar a ADIN 4.389-DF, Relator Min. Joaquim Barbosa, concedeu medida cautelar para fixar a incidência do ICMS, mesmo que se trate de operações com impressos personalizados:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS.

MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

Conforme acentuou o Ministro Relator: "Assim, não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio".

No AI 803296 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento em 09/04/2013, a Primeira Turma decidiu pela incidência do ICMS na saída de impressos gráficos:  "Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. (...)".

Examinando a incidência do ICMS ou do ISS na saída de placas de automóveis, o STJ, no AgRg no REsp 1455043 / PR, também decidiu pela incidência do ICMS, em razão de caracterizada a obrigação de dar, consistente na entrega da coisa (placas de automóveis) e em razão da padronização da mercadoria comercializada:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FABRICAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PLACAS DE IDENTIFICAÇÃO DE AUTOMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER PUBLICITÁRIO. PRODUÇÃO EM LARGA ESCALA. PROCESSO INDUSTRIAL. PADRONIZAÇÃO DAS PLACAS. OBRIGAÇÃO DE DAR. INCIDÊNCIA DE ICMS, E NÃO DO ISS, EM RAZÃO DESSAS PECULIARIDADES. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A controvérsia cinge-se a analisar a incidência de ISS sobre o serviço de colocação de números, letras e lacres em placas de automóveis. 2. A Corte local, para chegar à conclusão de que incidiria no caso dos autos o ICMS, em vez do ISS, fez as seguintes ponderações: a) falta caráter publicitário desse tipo de placa; b) sua produção é em larga escala; c) a confecção de placas consiste em processo industrial, evidenciando, assim, seu caráter de mercadoria; e é uma obrigação de dar, consistente na entrega da coisa, sendo o fato gerador a compra e venda mercantil; e d) em razão da padronização das placas, é inaplicável o entendimento da confecção de serviços gráficos. 3. Rever o entendimento firmado pelo Tribunal a quo requer o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido.

Portanto, a saída de sacolas, de plástico ou papel, mesmo que confeccionadas com o nome do destinatário adquirente (personalizadas), caracterizam-se como mercadorias sujeitas à incidência do ICMS. As embalagens objeto da consulta, ao acomodar os produtos comercializados pelo adquirente, embora personalizadas, destinam-se ao uso e consumo do estabelecimento e não ao uso exclusivo do destinatário, devendo ser tributadas pelo ICMS."

Portanto, responda-se à Consulente que, na saída de sacolas personalizadas destinadas ao comércio varejista para acomodar produtos a serem revendidos, incide o ICMS. As saídas de produtos da indústria gráfica, mesmo que personalizados, que participem de etapas seguintes de circulação de mercadorias e não ao seu uso exclusivo, sujeitam-se à incidência do ICMS.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.