EMENTA: ICMS - CRÉDITO - ENERGIA ELÉTRICA - GERA DIREITO A CRÉDITO DO IMPOSTO A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA NAS ETAPAS DO PROCESSO DE COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS TRIBUTADAS PELO ICMS. A APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO EM VALORES SUPERIORES AO AUTORIZADO NO § 5°, II, "A", DO ARTIGO 52 DO RICMS/SC-89, DETERMINA AO CONTRIBUINTE A MANUTENÇÃO DE DEMONSTRATIVOS QUANTO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS, SUJEITANDO-SE A ULTERIOR HOMOLOGAÇÃO FISCAL.

CONSULTA Nº: 49/95

PROCESSO Nº: SEPF - 47418/91-5

01 - DA CONSULTA

A petição do requerente não se caracteriza como consulta, para os efeitos no disposto no Artigo 161, § 2°, do Código Tributário Nacional, uma vez não atendidos os requisitos da Portaria SEF 068/79, pois não está acompanhada de declaração de não estar sendo submetido à medida de fiscalização ou de que trate-se de matéria já objeto de procedimento tributário ou, ainda, de repetição de consulta idêntica, anteriormente formulada.

A empresa supra identificada, estabelecida neste Estado, no ramo de comércio varejista, solicita esclarecimentos quanto a interpretação da Legislação Tributária relativamente ao crédito do ICMS que onera as suas contas de energia elétrica que, segundo laudo técnico, o consumo se mantêm em 97% (noventa e sete por cento) para as áreas estritamente vinculadas à comercialização.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS/SC, Decreto n° 3.017/89, art. 50; 51; 52, III; § 2°, II e § 5°, II, "a".

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Quanto ao crédito do ICMS relativamente a energia elétrica a COPAT, através da Resolução Normativa n° 016, publicada no DOE/SC em 27/09/89, assim se manifestou :

016 - ICMS - crédito - energia elétrica - gera direito a crédito a energia elétrica empregada no processo industrial, devendo o próprio contribuinte selecionar os critérios para sua apropriação, sujeitando-se a posterior verificação fiscal.

A Resolução Normativa tal como está redigida permite o crédito do ICMS referente à energia elétrica consumida no processo industrial, entretanto não o veda quando consumida em outros processos, desde que atendido o princípio constitucional da não-cumulatividade.

Ao celebrarem o Convênio ICM 66/88, regulando provisoriamente o ICMS, os Estados, ao invés de elencarem as hipóteses em que o crédito é permitido, preferiram relacionar aquelas em que o mesmo é vedado.

Em análise, as disposições do Convênio ICM 66/88 para conclusão sobre o direito ao crédito do ICMS, em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade, implicam que devem ser atendidas as seguintes condições :

a) que o imposto tenha sido pago em operação ou prestação anterior, a este ou outro Estado;

b) que o documento respectivo seja idôneo e escriturado na forma e no prazo previsto na legislação;

c) que a operação ou prestação anterior e/ou seguinte não seja beneficiada por isenção ou não-incidência, salvo determinação legal em contrário;

d) que o crédito não se refira à operação ou prestação de bem consumido pelo estabelecimento ou integrado ao seu ativo fixo;

e) que as mercadorias ou produtos utilizados no processo industrial sejam nele consumidos ou sejam indispensáveis à composição do produto;

f) que o serviço de transporte ou de comunicação seja utilizado pelo estabelecimento na prestação de serviço da mesma natureza ou na comercialização, industrialização, produção, extração, geração.

Não há como se negar, portanto, que não existe vedação expressa da Legislação Tributária quanto a possibilidade do aproveitamento de crédito da energia elétrica adquirida em função do processo de comercialização.

Não é de outra forma, ainda, que o RICMS/SC-89 estabelecendo os casos de vedação do crédito do ICMS, assim dispõe:

"Art. 52 - ...

§ 1° - Para os efeitos deste artigo:

III - energia elétrica e os combustíveis e lubrificantes são submetidos ao mesmo regime das demais mercadorias; quando consumidos no estabelecimento destinatário, somente darão direito a crédito se enquadráveis no conceito de materiais secundários."

É o entendimento que a energia elétrica consumida no processo de comercialização, quando imprescindível ao mesmo, que é o caso dos autos, gera direito ao crédito do imposto, desde que as mercadorias a serem comercializadas sejam tributadas pelo ICMS.

Dispondo de um único aparelho responsável pela medição da energia elétrica utilizada em todo o estabelecimento, cabe ao contribuinte determinar os critérios para sua apropriação, sujeitando-se, em processo de verificação fiscal, a sua homologação ou não.

É de se ressaltar que o RICMS/SC-89, com o advento da alteração n° 738, com vigência a partir de 01/01/93, estabeleceu critérios para a apropriação dos créditos fiscais originados de energia elétrica, nos seguintes termos :

"Art. 52 - ...

§ 5° - Em substituição ao levantamento do valor dos créditos a que se refere o inciso II do § 2°, o contribuinte poderá optar pela aplicação, sobre o imposto destacado nos documentos fiscais, dos seguintes percentuais :

...

II - energia elétrica

a) 40% (quarenta por cento), na comercialização;

b) 80% (oitenta por cento), na industrialização."

Acrescente-se que o disposto na norma legal não tem a finalidade de vedar créditos em percentuais superiores ao estabelecido, mas a apropriação dentro destes parâmetros está expressamente autorizada, não sujeitando-se a posterior homologação fiscal quanto aos critérios utilizados.

Entendendo, a requerente, que teria direito a crédito em montante superior aos percentuais previstos, e importante que disponha de elementos para comprovação ao fisco, quando solicitado, da efetiva utilização dos valores excedentes no processo de comercialização de mercadorias tributadas pelo ICMS nas operações seguintes.

Concluindo, em resposta a requerente , entendemos que

a) A aquisição de energia elétrica, onerada pelo ICMS, em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade, gera direito ao crédito do imposto quando destinada a utilização nas etapas diversas do processo de comercialização (exposição, armazenagem, iluminação da área comercial, processo de venda), desde que vinculada às operações com produtos tributados pelo imposto.

b) A apropriação na forma dos critérios estabelecidos, a partir de 01/01/93, no § 5°, II, "a", do artigo 52 do RICMS/SC-89, independe da manutenção de controles relacionados com a efetiva utilização da energia elétrica no processo de comercialização.

c) Entendendo o contribuinte que os valores a apropriar como crédito do imposto o são em montante superior ao estabelecido, cumpre-lhe a manutenção de demonstrativos comprobatórios da utilização efetiva da energia elétrica no processo de comercialização, para verificação fiscal, quando solicitado.

É o parecer que submeto à Comissão.

GETRI, em Florianópolis, em 11 de Outubro de 1995.

José Rubens Schídolski

FTE - matr. 156.579-6

De acordo. Responda-se a requerente nos termos do parecer, aprovado na sessão da COPAT do dia 06/11/95.

Renato Luiz Hinnig João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT Secretário-Executivo