EMENTA: ICMS. CONCRETAGEM. O FORNECIMENTO DE
CONCRETO PARA APLICAÇÃO EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL É SERVIÇO SUJEITO AO
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS. AFASTADA A INCIDÊNCIA DO
ICMS. SÚMULA 167 DO STJ.
CONSULTA Nº: 21/2000
PROCESSO Nº: GR04
20647/98-0
01 - DA CONSULTA
O contribuinte em epígrafe
formula consulta à Copat nos termos seguintes:
A Empresa está iniciando estudos
no sentido de passar a explorar a atividade de fabricação e comercialização de
CONCRETO USINADO.
O processo produtivo será o
seguinte:
1. A agregação das matérias-primas (cimento, areia, brita. água,
etc.) será efetuado diretamente nas betoneiras dos caminhões, em nossa empresa,
os estoques serão mantidos.
2. Até mesmo devido a impossibilidade técnica, não existirá estoque
de produto acabado.
3. A agregação das matérias-primas será efetuada de acordo com o
pedido dos clientes, podendo haver variação de formulação dependendo da
utilização a ser dada ao concreto.
4. A mistura das matérias-primas agregadas ocorrerá durante o
trânsito do caminhão betoneira, da Empresa até o local indicado pelo cliente.
5. Na chegada ao local indicado pelo cliente, a mistura, já
transformada em CONCRETO USINADO durante o transporte, será aplicada
diretamente à obra de construção civil a que se destina.
Não encontramos qualquer previsão
específica no RICMS/SC sobre a tributação e também qualquer previsão na Lista
de Serviços da Lei Complementar n° 56/87, apesar de a atividade tratar-se de um
serviço ligado à construção civil e para uso exclusivo do encomendante.
Em consultas efetuadas a
especialistas em matéria tributária e mesmo em consultas informais ao Plantão
da Receita Estadual não obtivemos consenso nas opiniões.
Dessa forma, nosso questionamento
consiste em saber se esta nova atividade deverá ser considerada:
· Prestação
de serviços, como é o caso da construção civil.
· Venda
de produto tributado pelo ICMS.
· Venda
de produto não tributado pelo ICMS.
Caso se considere prestação de
serviços, ou venda não tributada, como devemos proceder em relação ao estorno
de créditos fiscais, já que algumas matérias-primas podem ser utilizadas para a
finalidade exposta e também para fabricação de produtos tributados que
produzimos atualmente (ex: estruturas pré-moldadas de concreto), ou haverá
manutenção de créditos fiscais.
A informação fiscal, a fls. 5,
estribando-se na resposta à Consulta Copat n° 17/96, posiciona-se no sentido de
“tratar-se de atividade sujeita ao imposto de competência municipal e,
consequentemente, sujeitando-se a empresa a proceder ao respectivo estorno do
imposto de que tiver se creditado, proporcionalmente ao respectivo faturamento,
nas operações e prestações sujeitas ao ICMS e ao Imposto sobre Serviços, de
competência municipal”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Decreto-lei
n° 406/68, art. 8°, § 1°;
Lista
de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, item 32.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A matéria foi corretamente
analisada pela autoridade fiscal informante. Efetivamente, o fornecimento de
concreto em obra de construção civil, segundo especificações do encomendante,
constitui serviço tributável pelo ISS, de competência municipal, afastada a
incidência do ICMS. A matéria debatida já foi pacificada pelo Superior Tribunal
de Justiça que a sumulou:
Súmula STJ n° 167: “O fornecimento
de concreto, por empreiteira, para construção civil, preparado no trajeto até a
obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se
apenas à incidência do ISS”.
Esse entendimento, já o
sustentava o festejado mestre Hely Lopes Meireles, nos idos de 1973 (Imposto
Devido por Serviços de Concretagem. RT 453/45):
A concretagem, portanto, não é
mercadoria; é serviço, e serviço típico da construção civil, seja realizada por
administração, por empreitada ou por subempreitada, como consta da própria
lista da lei do ISS. O concreto é a mistura em proporções adequadas para cada
caso, de cimento-areia-pedra-britada-água, aplicada na forma própria segundo a
técnica estabelecida em nosso País pela NB-1 (Norma Brasileira para Execução e
Cálculo de Concreto Armado), norma técnica essa que é impositiva para a União,
os Estados e Municípios, por força do Decreto-lei n° 2.773, de 11.11.1940. É,
pois, um serviço, e serviço técnico, reconhecido por lei federal, razão pela
qual só podem executá-lo para fins profissionais os registrados no Conselho
Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), nos termos da Lei federal n°
5.194, de 1965, e Resoluções normativas do Conselho Federal de Engenharia e
Arquitetura (CONFEA), pois exige cálculos especiais e tecnologia avançada para
sua correta aplicação.
O artigo do qual foi extraído o
texto supra resume bem a posição albergada pelos tribunais, em especial o STJ.
O ilustre Ministro José Delgado, em julgamento recente, bem demonstra a posição
(AG 273895/RS, j. 15/02/2000):
Cuida-se de complexa realização
de serviços que vai desde o preparo inicial do concreto, seu amadurecimento e
colocação na obra, processo em que são imprescindíveis conhecimentos técnicos
que vão desde os cálculos da quantidade necessária, escolha e quantificação dos
componentes, mixagem com água e posterior aplicação direta. Após, há a
necessidade de realização de testes para a verificação da própria concretagem
em relação à carga que será suportada, tudo com supervisão técnica de profissionais
aptos a tanto. Ressalta-se, ainda, que se tratasse de mero fornecimento de
materiais desnecessária seria a supervisão técnica no momento da concretagem.
Exige ela evidentes conhecimentos científicos, não só na preparação da massa
como, também, na sua aplicação direta na obra, complexidade, repito por
necessário, que não se reveste de simples ato de mercancia.
No mesmo sentido manifesta-se o
Min. Francisco Falcão no julgamento do Recurso Especial n° 225986/BA, em 1° de
fevereiro de 2000. Destaca-se:
O fornecimento de concreto para
construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões,
no trajeto até a obra, não está sujeito ao ICMS. Com efeito, a mistura física
de materiais, não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço
a que se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais.
(...)
Quer na preparação da massa, quer
na sua colocação na obra, o que há é prestação de serviços, feita em geral, sob
a forma de empreitada, com material fornecido pelo empreiteiro ou pelo dono da
obra, conforme a modalidade de empreitada que foi celebrada. A prestação de
serviço não se desvirtua pela circunstância de a preparação da massa ser feita
no local da obra, manualmente, ou em betoneiras colocadas em caminhões, e que
funcionem no lugar onde se constrói, ou já venham preparando a mistura no
trajeto até a obra. Mistura meramente física, ajustada às necessidades da obra
a que se destina, e necessariamente preparada por quem tenha habilitação legal
para elaborar os cálculos e aplicar a técnica indispensáveis à concretagem.
Essas características a diferenciam de postes, lajotas ou placas de cimento
pré-fabricadas, estas, sim, mercadorias.
Naturalmente, o cimento, areia e
pedra britada ou outro insumo utilizado na preparação do concreto, no caso, é
assimilado a consumo final. Portanto, o imposto que incidiu na aquisição desses
produtos não pode ser recuperado pelo consulente. O crédito fiscal
correspondente deve ser estornado. Como já ensinava o saudoso mestre Geraldo
Ataliba, o crédito fiscal não é um crédito no sentido de ser oponível à Fazenda
Pública, mas um direito de compensar o imposto devido pelas operações
tributáveis que o sujeito passivo praticar com imposto que foi cobrado em
etapas anteriores de comercialização. O crédito existe apenas em função do
débito. Se não há débito, porque o fornecimento de concreto não é operação
sujeita ao ICMS, não há que se falar em crédito. Não discrepa desse
entendimento o Ministro José Delgado no já citado Agravo de Instrumento n°
273895/RS:
... não se trata do Município
tributar mercadoria, tanto assim que o mesmo Decreto-lei n° 834/69, destacou
que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, expungido – redação da
alínea “a”, do § 2°, do art. 9° – o
valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços. Adita-se que,
em assim considerando-se as operações da autora, o valor pago a título de ICMS
na aquisição de mercadorias – tais como cimento e brita, que entram na
composição do concreto – não são passíveis de creditamento futuro.
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) o fornecimento de concreto em
obras de construção civil é considerado serviço de construção civil;
b) sobre o referido fornecimento
incide apenas o ISS, de competência municipal, com exclusão do ICMS;
c) os créditos fiscais
correspondentes às matérias-primas utilizadas na preparação do concreto deverão
ser estornados.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis,
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 16/06/2000.
Laudenir Fernando Petroncini
João Paulo Mosena
Secretário Executivo
Presidente da Copat