EMENTA: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. DIREITO AO CRÉDITO PELO DESTINATÁRIO OU USUÁRIO.
A LEI N° 7.547/89 ASSEGURA O DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO À ENERGIA ELÉTRICA E AOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO EFETIVAMENTE CONSUMIDOS OU UTILIZADOS NA COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO. O CRÉDITO PODERÁ SER APROVEITADO NOS PERCENTUAIS INDICADOS NO RICMS/89, ART. 52, § 5°, SEM NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
OS CRÉDITOS PODERÃO SER APROVEITADOS EM PERCENTUAIS SUPERIORES DESDE QUE COMPROVADOS JUNTO ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS.
O CRÉDITO PASSA A SER INTEGRAL A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N° 10.297/96. NO CASO DA ENERGIA ELÉTRICA, O DIREITO AO CRÉDITO INTEGRAL RETROAGE A 1° DE NOVEMBRO DE 1996.

CONSULTA Nº: 02/97

PROCESSO Nº: GR03-9564/96-9

01 - DA CONSULTA

A consulente é empresa estabelecida neste Estado, no ramo de comércio atacadista de produtos de alumínio (lingotes, chapas, telhas, perfis, folhas etc). Informa que, em suas atividades comerciais, consome energia elétrica e utiliza serviços de comunicação (telefonia, fax etc.), aproveitando o crédito destacado nas respectivas faturas nos percentuais previstos no RICMS-SC/89, art. 52, § 5°, I e II, a.

Noticia ainda, a consulente, que contratou firma especializada, para a elaboração de laudos técnicos, a qual apurou índice de 99,37% de aproveitamento para o serviço de comunicação e de 92,97% para a energia elétrica.

Ao final, é formulada a seguinte consulta:

a) se poderá ser apropriado o crédito do imposto nos percentuais estipulados nos laudos;

b) em caso afirmativo, se poderá ser apropriada extemporaneamente a diferença entre os percentuais previstos na legislação e os estipulados nos laudos?

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei n° 7.547/89, art. 34, parágrafo único, II.

Lei n° 10.297/96, art. 22.

RICMS-SC/89, art.52, § 5°, I e II, a.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O crédito do ICMS decorre do princípio da não-cumulatividade e consiste num direito do contribuinte, oponível à Fazenda Pública, de abater em cada operação o imposto que incidiu nas fases anteriores do ciclo de comercialização. Para Roque A. Carrazza (ICMS. São Paulo, Malheiros, 1994, p. 87):

... a dicção constitucional “compensando-se o que for devido em cada operação” exige a adoção de um sistema de abatimentos, ou, se preferirmos, um mecanismo de deduções.

Não estamos, na hipótese, diante de simples recomendação do legislador constituinte, mas de norma cogente que, por isso mesmo, nem o legislador ordinário, nem o administrador, nem, muito menos, o intérprete, podem desconsiderar.

O direito ao crédito, no entanto, sujeita-se a algumas limitações, previstas no texto constitucional.

Assim, o art. 155, § 2°, II, veda o aproveitamento do crédito se a saída subseqüente for isenta ou não tributada. Tampouco a operação atingida por regra exonerativa do imposto proporciona direito a crédito fiscal.

Por outro lado, a Constituição comete ao legislador complementar disciplinar o “regime de compensação” do imposto (art. 155, § 2°, XII, c). Por tal entende-se o princípio da não-cumulatividade e o direito de apropriação do crédito fiscal.

O Decreto-lei n° 406/68 dispõe que o montante a recolher será o resultado da diferença a maior entre o “imposto referente às mercadorias saídas do estabelecimento e o pago relativamente às mercadorias nele entradas”. (art. 3°, § 1°). Ao estabelecer o “balanço entre as mercadorias entradas no estabelecimento, ou saídas dele”, no dizer de Baleeiro, exclui-se o crédito relativo aos materiais entrados para consumo do próprio estabelecimento. Segundo leciona o mesmo autor, o princípio da não-cumulatividade manda que “se deduza do valor do output, isto é, do produto acabado, a ser tributado, o quantum do mesmo imposto suportado pelas matérias primas, que, como imput, o industrial empregou para fabricá-lo”.

De modo mais explícito, o Convênio ICM n° 66/88 veda expressamente o crédito relativo aos bens destinados ao consumo do estabelecimento (art. 31, II).

No caso da energia elétrica e serviços de comunicação, incluídos no campo de incidência do imposto pela Constituição de 1988, admite-se direito ao creditamento somente do imposto relativo à energia e a comunicação efetivamente empregados na comercialização ou industrialização. O mero consumo, não relacionado ao produto final vendido (despesa administrativa), não dá direito ao crédito.

Como fórmula simplificadora, em substituição ao levantamento da energia elétrica e da comunicação efetivamente empregadas, faculta-se ao contribuinte utilizar os percentuais previstos no RICMS/89, art. 52, § 5°, I e II, a. O dispositivo reconhece a dificuldade do levantamento dos créditos efetivos, mas não impede que seja efetuado. O contribuinte tem o direito de apropriar o crédito correspondente à energia elétrica e à comunicação efetivamente utilizadas na produção ou comercialização, caso em que não fica restrito aos percentuais estabelecidos na legislação. Apenas, o aproveitamento em percentuais superiores depende de comprovação.

A edição da Lei Complementar n° 87/96, revogando as disposições do Decreto-lei n° 406/68 e do Convênio ICM n° 66/88, inovou radicalmente a disciplina do regime de compensação do imposto. O art. 20 dessa lei assegura o direito ao crédito, inclusive das mercadorias destinadas ao consumo do estabelecimento. Reconhece- se, assim o direito ao crédito relativo às despesas administrativas e extingue-se a distinção entre créditos fiscais e créditos financeiros. Só não darão direito a crédito as mercadorias ou serviços “estranhos à atividade do estabelecimento”.

Observe-se porém, que o direito ao crédito subordina-se ao decurso do prazo de cinco anos contado da emissão do documento respectivo (L.C. 87/96, art. 23, parágrafo único). A limitação do direito ao crédito ao prazo qüinqüenal, mesmo antes da edição da LC 87/96, já vinha sendo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 105.084-SP, 107.110-SP e 112.850-0-SP) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp. 57.855-8-SP). A matéria já foi analisada por esta Comissão na Consulta COPAT n° 75/96.

Diante do exposto, responda-se à consulente:

a) o crédito relativo à energia elétrica e aos serviços de comunicação podem ser apropriados em percentuais superiores aos estabelecidos no Regulamento, art. 52, § 5°, I e II, a;

b) o aproveitamento do crédito fica condicionado a comprovação de que foram efetivamente empregados na comercialização ou industrialização;

c) o crédito é um direito do contribuinte assegurado constitucionalmente, podendo ser apropriado mesmo extemporaneamente, desde que não tenha decaído o direito ao creditamento e estejam presentes os pressupostos legais para o seu exercício;

d) a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.297/96, o contribuinte tem direito integral ao crédito, salvo se relativo a atividades estranhas às do estabelecimento.

Acrescente-se que a presente resposta à consulta restringe- se à questão de direito. De modo algum pode ser entendida como uma convalidação dos laudos apresentados. O exame do aspecto quantitativo contido nos laudos foge aos objetivos do instituto da consulta. O aproveitamento de créditos do imposto em percentuais superiores aos previstos no Regulamento fica sujeito a comprovação junto ao fisco, em cada período de apuração.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, em Florianópolis, aos 08 de janeiro de 1997.

Velocino Pacheco Filho

FTE - mat. 184.244-7

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 07/02/1997.

Pedro Mendes João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT Secretário Executivo