ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. O MERO USO DE REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO FORNECEDOR, REMUNERADO PELA TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO), NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS.

A consulente é uma sociedade de propósito específico que tem por objeto a geração de energia elétrica. Diz utilizar o sistema de distribuição de uma Cooperativa de Energia Elétrica para transportar sua energia até uma Subestação Central. Por esse uso, ela paga à cooperativa a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Ocorre que a cooperativa lhe cobra o ICMS sobre essa TUSD. Pergunta se é devida essa cobrança e como obter o valor pago, caso não seja correta a cobrança e se devem ser aplicados os arts 39 e 40 da Lei nº 10.297/1996.

Art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN);

LC 87/96, art. 4º, § 4º, IV, art. 9º, § 1º, II;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 8°, VII, e 99, I e II; Anexo 6, arts. 98-A e 237, I, a.

A questão foi tratada na Resposta à Consulta nº 36/2007, cuja ementa colaciona-se abaixo:

ICMS. O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O ACESSO E USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO CONSTITUEM NEGÓCIOS DISTINTOS. O MERO USO DE REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO FORNECEDOR, REMUNERADO PELA TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS QUE IMPLICA NECESSARIAMENTE OBRIGAÇÃO DE DAR.

POR OUTRO LADO, A TUSD, QUANDO COBRADA DO CONSUMIDOR DA ENERGIA ELÉTRICA, INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

Nesse sentido, o Coordenador do Grupo Especialista Setorial de Energia Elétrica (GESENE) teceu um esclarecedor comentário acerca da consulta ora formulada:

A cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), por parte de distribuidora de energia elétrica, em operação em que a energia elétrica de terceiros não é destinada a usuário final do produto, não comporta destaque do imposto, pois amparada por diferimento nos termos do artigo 8º, inciso VII do RICMS/SC. A Consulta nº 36/2007 (Processo GR01 89.477/06-5) analisou o tema com a seguinte conclusão:

a) para ficar caracterizado o fato gerador do ICMS, o negócio jurídico deve consistir em obrigação de dar (operação de circulação de mercadoria);

b) a mera disponibilização de rede de distribuição ao fornecedor de energia elétrica não constitui fato gerador do ICMS;

c) entretanto, os valores pagos pelo fornecedor pela utilização da rede, quando cobrados do consumidor, devem integrar a base de cálculo do ICMS. (Grifos nossos)

Em outras palavras, sob a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de uma Geradora de Energia Elétrica para transportar sua energia até uma Subestação Central de determinada Distribuidora de Energia Elétrica não constitui fato gerador de ICMS.

Para se buscar o valor recolhido indevidamente, não devem ser aplicados os arts. 39 a 40 da Lei nº 10.297/1996 porque eles dizem respeito à devolução do imposto pago por força da substituição tributária. De acordo com item 365 (Qual a diferença entre restituição e ressarcimento?), Assunto: Restituição de Tributos, da Central de Atendimento Fazendário (CAF):

Restituição é a devolução de valor pago ou recolhido indevidamente aos cofres públicos. Já o ressarcimento é a devolução de imposto retido por Substituição Tributária a favor deste Estado quando o substituto tributário efetuar nova retenção em favor de outro Estado. (Grifos nossos)

De acordo com o art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), é permitida a restituição somente no caso de o contribuinte de direito comprovar que não transferiu o encargo financeiro do tributo e na hipótese de o contribuinte de direito estar expressamente autorizado pelo contribuinte de fato a receber a restituição: "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".

Em ambas as situações, só o contribuinte de direito, a distribuidora de energia elétrica, pode pleitear a restituição.

O mero uso do Sistema de Distribuição de uma determinada distribuidora de energia elétrica por uma Geradora de Energia Elétrica para transportar sua energia até uma Subestação Central não constitui fato gerador de ICMS. Somente enseja a cobrança de ICMS sobre a TUSD se a energia for destinada a consumidor final, já que, nesse caso, envolve obrigação de dar (energia elétrica), cumulada com a de fazer (cessão de uso do sistema elétrico).

Só o contribuinte de direito, no caso em questão, a distribuidora de energia elétrica, pode pleitear a restituição, desde que esteja expressamente autorizada pela consulente, contribuinte de fato.

À superior consideração da Comissão.