ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EMPREITADA GLOBAL. NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO DE MATERIAIS ENTREGUES A CONSTRUTORA DIRETAMENTE NA OBRA E NOTAS FISCAIS DE TRANSFERÊNCIA DE MATERIAIS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA CONSTRUTORA E O LOCAL DA OBRA DEVEM TER COMO DESTINATÁRIO O CONSTRUTOR.

A consulente afirma que tem como atividade principal a distribuição de energia elétrica. Conta que para o desenvolvimento de seus objetivos firma diversos contratos de prestação de serviços de execução de obras, sob o regime de empreitada global.

Alega que no regime de empreitada global o custo dos materiais adquiridos de terceiros, utilizados na execução da obra, são cobrados no valor total da Nota Fiscal que será emitida pelos prestadores de serviço. Assevera que a atividade de empreitada global, com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, sujeita-se à incidência do ISS, em razão do que preceitua o subitem 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Aduz, ainda, que alguns fornecedores estão emitindo Nota Fiscal Eletrônica (NFe), modelo 55, informando a consulente como destinatária das referidas NFe, cuja finalidade é movimentar os materiais adquiridos de terceiros, para o local da obra, e entre o estabelecimento da construtora e a obra.

Sendo assim, questiona se nas remessas dos materiais adquiridos de terceiros entre o estabelecimento da empresa construtora/prestadora de serviço responsável por obra executada sob o regime de empreitada global e o local da obra, qual é a interpretação da SEFAZ/SC quanto ao destinatário da NFe emitida para o transporte da mercadoria/insumo/bem até o local da obra.

A Gerência Regional analisou as condições de admissibilidade da consulta, concluindo estarem presentes os requisitos de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise. 

·         Lei Complementar nº 116/03, subitem 7.02 da Lista de Serviços. 

·         RICMS/SC, Anexo 5, Art. 36, VII.

A dúvida apresentada pela consulente já foi abordada em diversas ocasiões por esta Comissão, embora a questão tenha sido apresentada por outra ótica. Esta Comissão é geralmente provocada pelo prestador dos serviços de construção. Vide por exemplo a Consulta nº 62/1997 que trouxe, resumidamente, as seguintes conclusões:

a)     No contrato de empreitada, o empreiteiro assume uma obrigação de fazer e, não uma obrigação de dar. Os materiais empregados (madeira, areia, ferro etc.) não são mercadorias, mas elementos acessórios do contrato de empreitada que integram e possibilitam o cumprimento da obrigação de fazer. A empreitada é prestação de obra de resultado. Os serviços prestados na empreitada representam apenas um meio para o fim desejado.

b)     A atividade está no campo de incidência do ISS, com exclusão do ICMS.

Com efeito, o item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, capitula que são sujeitas ao ISSQN, a  execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e instalação e montagens de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviço fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Importante destacar que a consulente deixa explícito que o modo de contratação é por empreitada global, quando se contrata a execução da obra por preço certo e total, ou seja, o construtor que se responsabiliza pelo fornecimento dos serviços e dos materiais a serem empregados na obra, mediante um preço pré-ajustado. Portanto, diante de tal assertiva, por si só, resta evidente que as notas fiscais de aquisição de materiais ou de movimentação de imobilizado deveriam ser emitidas em nome do construtor, responsável pelo fornecimento dos materiais empregados na obra, e não da consulente/contratante da obra.

Cabe acrescentar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Todavia, isso não elide o cumprimento de obrigações acessórias na aquisição de mercadorias. Cita-se trechos da Consulta nº 04/2019 a respeito:

Quanto ao cumprimento das obrigações acessórias, de interesse do Fisco Estadual, e para que fique plenamente caracterizada a entrega dos materiais no canteiro de obras, necessária a clara identificação do local onde haverá a entrega física dos mesmos. Tal obrigação poderá ser cumprida através da indicação no campo “informações adicionais” da nota fiscal, o local de entrega das mesmas.

(...)

Implicitamente o Art. 36 do Anexo 5 do RICMS reconhece a possibilidade da entrega ser realizada em local diverso do destinatário da mercadoria ao prever entre as hipóteses de utilização do campo Informações Adicionais da indicação do local de entrega das mercadorias, verbis:

(...)

Portanto, a consulente deverá indicar no documento fiscal, no campo do destinatário, o CNPJ e a inscrição estadual do adquirente da mercadoria, a construtora, informando, outrossim, no campo Informações Complementares, que o  produto será entregue no local da obra, com indicação completa do endereço.

Isto posto, responda-se à consulente que as notas fiscais de aquisição e de movimentação de material para emprego em obras contratadas por meio do regime de empreitada global, devem ser emitidas em nome do contratado, ou seja, do construtor.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.