ICMS. CRÉDITO RELATIVO À ENTRADA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO. COMODATO. O DIREITO AO CRÉDITO ESTÁ VINCULADO A UTILIZAÇÃO DO BEM EM ATIVIDADES MERCANTIS OU INDUSTRIAIS COM SAÍDAS TRIBUTADAS PELO ICMS, MESMO QUE ESSE BEM ESTEJA CEDIDO A OUTREM EM COMODATO.

A consulente identifica-se como contribuinte do ICMS, sediada em Santa Catarina. Conta que atua no comércio atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação.

Alega que de acordo com sua estratégia comercial cede a seus clientes, em comodato, equipamentos destinados ao acondicionamento de produtos de higiene e limpeza.

Dentre os equipamentos cedidos gratuitamente aos seus clientes encontram-se, a título exemplificativo: dosadores, dispenser plástico para papéis toalhas; dispenser plástico para sabonete líquido, dentre outros equipamentos relacionados aos produtos comercializados pela consulente. Salienta que todos os bens cedidos gratuitamente, a título de comodato, integram o ativo permanente da consulente.

 Acrescenta que firma os contratos de comodato vinculados a contratos de fornecimento dos produtos de higiene e limpeza, lavrando em cada instrumento, cláusulas específicas para a utilização dos equipamentos exclusivamente com os produtos fornecidos pela própria consulente.

Em seguida, expõe seu entendimento de que é possível o creditamento do ICMS incidente sobre os bens cedidos gratuitamente em comodato, que permanecem integralizados no ativo da consulente, já que o comodato está condicionado à venda posterior de insumos, produtos de higiene e limpeza, saídas devidamente tributadas pelo ICMS.

Por fim, pede confirmação do seu entendimento.

O pedido de consulta foi preliminarmente verificado pela repartição fazendária, conforme disposto no §2º do art. 6º da Portaria 226/2001, a autoridade fiscal manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

É o relatório, passo à análise.

A consulente busca manifestação desta comissão de modo a obter segurança jurídica sobre o direito a creditar-se do ICMS incidente na aquisição de bem destinado ao seu ativo imobilizado, posteriormente cedido a terceiros em comodato.

Conforme entendimento doutrinário, segundo lições de De Plácido e Silva: “[...] Comodato – deriva do latim commodatum, que quer dizer empréstimo, designa o contrato, a título gratuito, em virtude do qual uma das partes cede por empréstimo a outra determinada coisa, para que a use, pelo tempo e nas condições preestabelecidas. É, assim, expressão própria para designar empréstimo gratuito para uso. No comodato, a coisa tem de ser infungível, pois que ela própria tem de ser devolvida. [...]” (Grifou-se).

A partir da análise da LC nº 87/96 e da legislação catarinense (RICMS/SC-01) é possível inferir que, para gerar crédito de ICMS, os bens do ativo imobilizado:

(i) devem ser adquiridos com regular tributação/destaque do ICMS;

(ii) não podem ser alheios à atividade do estabelecimento;

(iii) devem participar de processo de industrialização ou comercialização de mercadorias oneradas pelo ICMS, ou destinadas a saídas para o exterior.

A questão trazida à baila já foi motivo de posicionamento desta Comissão. Foram publicadas as seguintes respostas de consultas que tratam sobre a possibilidade de creditar-se do ICMS incidente na aquisição de bem para o ativo imobilizado, posteriormente cedido a terceiro em comodato. Segue trechos das consultas nºs 29/2011, 26/2013 e 38/2018.

Consulta COPAT nº. 029/2011.

“EMENTA: ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DEVIDO NA IMPORTAÇÃO DE BENS INTEGRADOS AO ATIVO PERMANENTE DA IMPORTADORA E, POSTERIORMENTE, CEDIDOS, A TÍTULO DE COMODATO. POSSIBILIDADE NA FORMA E CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 39 DO RICMS.

[...] A Consulente distribui e comercializa seus produtos em todo o território nacional e, para incrementar a venda fornece a seus distribuidores, vendedores e pontos de venda, equipamentos e outros materiais promocionais e de publicidade, com as marcas, as cores e o logotipo de seus produtos.

Dentre os equipamentos distribuídos encontram-se as geladeiras que, por serem especialmente configuradas para expor adequada e destacadamente os produtos da marca, são importadas pela consulente.

Após a importação e integralização ao ativo permanente da consulente, essas geladeiras são cedidas, mediante contrato de comodato, aos pontos de venda de seus produtos. [...] Na hipótese sob análise os bens importados pela consulente, depois de serem integrados ao seu ativo permanente, são cedidos, a título de comodato, para pontos de venda dos produtos de sua marca.

Por isso, o questionamento da consulente sobre a possibilidade do aproveitamento de créditos acontecer na forma prevista no art. 39 retro, já que os bens são cedidos em comodato [...]

Isto posto, responda-se à consulente que cabe direito ao aproveitamento de crédito devido na importação das geladeiras integradas ao ativo permanente da importadora e, posteriormente, cedidos, a título de comodato, na forma e condições previstas no art. 39 do RICMS/SC. [...]” (Grifou-se).

Consulta COPAT nº. 38/2015

“EMENTA: ICMS. CRÉDITO RELATIVO À ENTRADA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO. COMODATO. O IMPORTADOR TEM DIREITO, NA FORMA E CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 39 DO RICMS/SC01, AO CRÉDITO DO ICMS RECOLHIDO POR OCASIÃO DA IMPORTAÇÃO DE BEM PARA INTEGRAR O SEU ATIVO IMOBILIZADO, MESMO QUE ESSE BEM SEJA POSTERIORMENTE CEDIDO A OUTREM EM COMODATO.

A Consulente é contribuinte inscrito no CCICMS/SC que se dedica a fabricação de gases industriais. Na justificativa do presente pedido, informa que deseja importar sistema de congelamento. Aduz que esse sistema de congelamento integrará o seu ativo imobilizado, mas será instalado fora do seu estabelecimento, ou seja, no estabelecimento de seu cliente. Ressalta que esse sistema de congelamento a ser instalado no local do consumo é indispensável ao fornecimento do gás produzido pela consulente.

Por fim indaga se poderá se creditar do ICMS relativo à operação de importação do sistema de congelamento, o qual irá integrar o seu ativo imobilizado, mas será enviado para uso fora do estabelecimento.

Preliminarmente, cabe consignar que a operação referida pela consulente como remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento deverá, pelo contexto factual descrito na exordial, ser precedida de contrato que regule a transmissão da posse do bem.

Só para argumentar, caso a transmissão seja onerosa, o contrato será de aluguel; se gratuita, será de comodato. Isso para salvaguardar o direito de propriedade e dispor sobre a guarda do bem.

Somente a partir desse contrato (de aluguel ou de comodato) é que poderão ser analisados os reflexos da remessa sobre o ICMS.

Com efeito, o art. 20 da Lei Complementar nº 87, de 1996, assegura ao sujeito passivo o direito de se creditar do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado à entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

No caso da entrada de bens para o ativo imobilizado, o direito ao crédito resulta de dois fatores: (i) a entrada do bem no estabelecimento foi onerada pelo ICMS e (ii) esse bem compõe o custo de produção/comercialização da mercadoria vendida pelo estabelecimento.

Assim, se a saída da mercadoria sofrer tributação pelo ICMS, o contribuinte terá o direito de compensar com o ICMS que onerou o bem do ativo imobilizado.

Considerando a informação da consulente de que a remessa do bem é indispensável ao fornecimento do gás por ela produzido, presume-se que o valor desse bem comporá o custo de produção e de comercialização do gás a ser por ela fornecido. Destarte, não serão aqui analisados os possíveis reflexos ao direito de crédito do ICMS nos casos em que o bem do ativo é adquirido com fim específico de locação. [...]

lídimos concluir no mesmo norte, isto é: que a remessa em comodato de bem integrante do ativo imobilizado descrito pela consulente não interfere no seu direito ao crédito do ICMS recolhido por ocasião da importação desse mesmo bem.” (Grifou-se).

Bom acrescentar que o posicionamento adotado pela Comissão Permanente de Assunto Tributários de Santa Catarina foi recentemente respaldado por decisão do STF, que em julgamento de mérito, de tema com repercussão geral, fixou a seguinte tese: Tema 1.052 RE 1141756 “Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS –  cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”.

Retomando a análise do caso em tela, os equipamentos são adquiridos pela consulente para compor o seu ativo imobilizado, a sua saída em comodato decorre de estratégia comercial, na qual o comodatário se compromete a adquirir exclusivamente da consulente os produtos de higiene e limpeza a serem utilizados nos equipamentos cedidos, de modo que os bens cedidos estão intrinsecamente relacionados ao processo mercantil da consulente e suas saídas regularmente tributadas pelo ICMS.

Pelo exposto, responda-se à consulente que é permitido apropriar, na forma e condições previstas no Art. 39 do RICMS/SC, o crédito correspondente ao ICMS incidente na aquisição de bem destinado ao ativo permanente, mesmo que esse bem seja cedido em comodato.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.