EMENTA: ICMS. FATO GERADOR. AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS EFETUADAS NA MODALIDADE DE EXCURSÃO OU PASSEIO TURÍSTICO, ESTÃO SUJEITAS AO ISS, DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL, CONSOANTE ITEM 49 DA LISTA DE SERVIÇOS, POIS ESTÃO INSERIDAS NA CONDIÇÃO DE SERVIÇOS DE TURISMO, NÃO OCORRENDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.

CONSULTA Nº: 30/96

PROCESSO Nº: CO03 - 05701/91-0

01 - DA CONSULTA

A petição da requerente não se caracteriza como consulta, para os efeitos do disposto no Artigo 161, § 2°, do Código Tributário Nacional, uma vez não atendidos os requisitos da Portaria SEF 068/79, já que não está acompanhada de declaração de não tratar-se nem de matéria objeto de procedimento de fiscalização, nem tampouco, de repetição de consulta idêntica, anteriormente formulada.

A empresa supra identificada, estabelecida neste Estado, atuando com transporte próprio na execução de excursões interestaduais e intermunicipais de passageiros, por sua sócia-gerente, formula questionamento sobre interpretação da Legislação Tributária, nos seguintes termos :

- Tendo efetuado consulta à Prefeitura Municipal de Blumenau (SC), foi informada da incidência do ISS sobre os serviços de transporte interestaduais e intermunicipais de passageiros na modalidade de excursão, do que, argüi sobre a incidência ou não do ICMS naquelas operações e a respectiva base legal?

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n° 3.017/89, arts. 1°, 2°, IX;
Item 49 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 15/12/87.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Preliminarmente há que se analisar a questão suscitada pelo aspecto da incidência do ICMS, tendo-se por norma o Convênio ICM 66/88, celebrado nos termos do § 8°, do Artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, o qual tem força de Lei Complementar, regulando provisoriamente o ICMS.

Tal diploma legal, em seu artigo 1°, diz que o ICMS, entre outras hipóteses, tem como fato gerador as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal.

Adiante, em seu artigo 2°, inciso IX, o referido Convênio estabelece o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS como sendo na execução de serviços de transporte interestadual e intermunicipal.

No entanto, este disciplinamento legal não traz para o campo da incidência do ICMS as prestações de serviço compreendidas exclusivamente na competência tributária dos municípios, isto é, aquelas expressamente previstas na lista anexa ao Decreto-Lei n° 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 15/12/87, uma vez que, neste caso, somente ocorrerá a incidência do ISS.

A análise da argüição formulada passa, então, pelo entendimento do item 49 da referida Lista de Serviços, que assim dispõe:

"49 - Agenciamento, organização, promoção e execução de programas de turismo, passeios, excursões, guias de turismo e congêneres."

Interpreta-se, sob qualquer ponto de vista, que uma agencia de viagem não se limita a planejar e organizar uma viagem ou excursão, mas também pode efetuar a venda de passagens, por conta própria ou de empresas de transporte, realizar serviços turísticos, inclusive de guias e intérpretes, prestar serviços de informação turística e até reservar hotéis ou locais em espetáculos de divertimentos públicos no local do destino.

Bernardo R. de Moraes, no Livro "Doutrina e Prática do ISS", edição 1984, entende que:

"A empresa de viagem, ao deslocar turistas com seus veículos, não realiza transporte. Este é meio para a realização da viagem turística. O objeto do contrato não será o transporte, mas a excursão turística. A agência de viagem não explora o transporte, mas serviços turísticos. Nossos Tribunais têm decidido que a deslocação do turista, cujo objeto é a viagem através de determinado roteiro, não se confunde com o serviço de transporte, cujo objeto é o próprio transporte. Transporte de fim turístico constitui serviço de turismo."

Entenda-se, neste ponto, que o ICMS não incide sobre o simples transporte intermunicipal ou interestadual, mas, sim, sobre o serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, e, a excursão ou o passeio turístico, programado e realizado pela agência de viagem, nas suas diversas modalidades, mesmo com o itinerário além do limite municipal, será sempre onerada pelo ISS.

Neste sentido, colho os seguintes ensinamentos do voto do Ministro Thompson Flores, da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, em análise ao Recurso Extraordinário n2 91.162/1980/RJ:

"As impetrantes, que se denominam Turismo Três Amigos Ltda, Turismo Cruzeiro do Sul Ltda e Turismo Santa Bárbara Ltda, não demonstraram que realizam o transporte interestadual e intermunicipal, deixando entrever que, como agências de turismo, assim registradas na EMBRATUR, fazem realizar tal transporte, contratando-o ou promovendo-o, com outras empresas, estas sim, de transporte rodoviário especificamente. A circunstância de se acharem inscritas no DNER, por si só, não constitui tal prova.

...

E, conto empresas que exploram o turismo, fazendo-o via transporte, estão sujeitas ao pagamento do ISS nos termos do Decreto-Lei n° 834/64, item 30."

Mesma linha de entendimento adotou a 6ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, em comentário ao Agravo de Petição n° 22.863, publicado na Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara, n° 24, de 1971:

" A impetrante, como ela mesma salientou, loca seus veículos para viagens de turismo: ela se desloca para outros Estados da Federação em viagens de turismo. Conseqüentemente, o transporte de que a impetrante lança não é apenas um meio de prestar seu serviço; o turismo - este sim - é o fim a que se propõe. o serviço especificantente prestado pela impetrante é o turismo. Nestas condições, ela é contribuinte do imposto sobre serviços por força dos itens 30 e 52 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 406, de 31/12/68, com a redação do artigo 3º do Decreto Lei n° 834, de 08/09/69, respectivamente. "

A jurisprudência leva a conclusão de que o transporte de turistas, através de ônibus próprios ou locados especialmente para esse fim, não constitui serviço retribuído com venda de passagens, logo, quem se utiliza de seus carros não paga passagem, e sim aluguel, não se trata de empresa de transporte, mas de turismo.

Reiteramos, pois, que a execução de programas de turismo, ainda que envolvam a prestação de transporte intermunicipal ou interestadual não se configura como hipótese de incidência do ICMS, visto submeter-se ao entendimento de que trata-se de serviço de turismo, sujeito ao ISS, de competência municipal, nos termos do item 49 da Lista de Serviços.

É o parecer que submeto à Comissão.

GETRI, em Florianópolis, 12 de março de 1996.

José Rubens Schidolski

FTE - matr. 156.579-6

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer aprovado pela COPAT na sessão do dia 25/04/1996.

Lauro José Cardoso João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT Secretário-Executivo

Obs.: Sem Resolução Normativa.