ICMS. FORNECIMENTO EM SUPERMERCADOS, DE ALIMENTAÇÃO NÃO ACONDICIONADA EM EMBALAGEM DE APRESENTAÇÃO, PARA CONSUMO NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO. ESTABELECIMENTO SIMILAR A BARES E RESTAURANTES PARA FINS DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 12% PREVISTA NA ALÍNEA “O” DO INCISO III DO ARTIGO 19 DA LEI 10.297/1996.

A Consulente tem como atividade principal o comércio varejista em geral, com predominância de produtos alimentícios, supermercados.

Informa que possui no estabelecimento uma área com balcão de atendimento e mesas para lanches, onde os clientes podem adquirir alimentos prontos para o consumo e consumi-los no local ou fora do estabelecimento.

Questiona se pode aplicar a alíquota de 12% prevista para o fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e similares, prevista no artigo 19, inciso III, alínea “o”, da Lei. 10.297/1996, sobre as vendas de alimentação e bebidas produzidas pelo próprio estabelecimento, que são comercializadas nas áreas mencionadas.

A autoridade fiscal manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

É o relatório, passo à análise. 

Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996;

Lei nº 10.297, de 26.12.1996, art. 19, III, “o”.

Questões muito semelhantes a proposta pela Consulente tem sido trazidas a está Comissão desde a entrada da vigência da alínea “o” do artigo 19 da Lei nº 10.297/1996, em 01/03/2020. Segue transcrição do dispositivo em comento:

 Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são: (...)

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

o) fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

§ 5º O disposto na alínea ‘o’ do inciso III do caput não se aplica ao fornecimento de bebidas, exceto quando se tratar de fornecimento de sucos de fruta não alcoólicos preparados pelo próprio estabelecimento, classificados, segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), no código 20.09. (Grifou-se).

As dúvidas são suscitadas, principalmente, em virtude da opção do legislador por utilizar o termo indefinido “estabelecimentos similares” a bares e restaurantes, para enquadramento da operação de fornecimento de alimentação na alíquota de ICMS de 12%.

Bom pontuar que ao interpretar a expressão indefinida utilizada pelo legislador, “estabelecimentos similares”, com base no princípio da isonomia tributária, a expressão em tela pretende abarcar todas as situações nas quais prevalecem as semelhanças entre o fornecimento de alimentação por bares e restaurantes. Com esse objetivo é preciso focar nos aspectos relevantes do fornecimento de alimentação em bares e restaurantes.

Nessa toada, conforme se verifica na aliena “o” do inciso III do art. 19 o legislador utilizou o termo “fornecimento” de alimentação e não “saída” de alimentação. A utilização desse vocábulo é importante, pois diferencia o fato gerador do ICMS, ficando clara a utilização da expressão “fornecimento” em contraste com a utilização da expressão “operações de “circulação” ou “saída”. Transcreve-se o art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 que define o fato gerador do ICMS e traz esses vocábulos:

Art. 2° O imposto tem como fato gerador:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

 Percebe-se o tratamento diferente entre operação de saída ou circulação de mercadoria e “fornecimento de alimentação”. O termo “fornecimento” apesar de não conceituado expressamente no regulamento do ICMS tem o sentido de “colocar à disposição”[1].

No contexto de bares e restaurantes o fornecimento de alimentos envolve o preparo de refeições e bebidas com interação de atendentes e garçons com o consumidor final. Sendo assim, o fornecimento de alimentos e bebidas é associado a uma prestação de serviço direta com o consumidor.

Dessa forma, dentro de um supermercado é necessário que tenha um ambiente que seja similar a uma estrutura de um bar ou restaurante, dedicada ao fornecimento de alimentação com prestação de serviços que vão além de uma simples circulação de mercadorias. A alimentação fornecida não deve estar acondicionada em embalagens de apresentação, estando pronta para o consumo, e devem ser fornecidas em uma área especifica do estabelecimento destinada ao consumo in loco. 

Essa matéria já foi tratada por essa Comissão em relação aos hipermercados. Segue os precedentes aplicáveis:

RESPOSTA CONSULTA nº 68/2020

“O princípio norteador da interpretação a ser realizada é o da isonomia tributária previsto no inciso II do artigo 150 da Constituição Federal que veda aos Estados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes.”

“Parece haver certeza suficiente para se concluir pela inclusão de padarias como estabelecimentos similares aos bares e restaurantes para efeitos de aplicação da alíquota de 12% prevista na alínea “o” do inciso III do artigo 19 da Lei nº 10.297/96, até mesmo porque, como inicialmente dito, ao ofertarem alimentação para consumo no estabelecimento, desde que não acondicionadas em embalagens de apresentação, a tributação deve ser isonômica com os demais estabelecimentos que fornecem o mesmo serviço – bares e restaurantes.”

“Responda-se ao consulente que “padaria” se caracteriza como estabelecimento similar a bares e restaurantes para efeito de aplicação da alíquota de 12% do ICMS prevista na alínea “o” do inciso III do artigo 19 da Lei nº 10.297/96 exclusivamente no fornecimento de alimentação, desde que não acondicionada em embalagem de apresentação e para consumo imediato no próprio estabelecimento.”

RESPOSTA CONSULTA nº 106/2020

A questão proposta busca definir se o fornecimento de alimentação em áreas específicas de “supermercados” está contido no termo indefinido utilizado pelo legislador tributário quando menciona “estabelecimentos similares” a bares e restaurantes, de modo que seria aplicável a alíquota de 12% do ICMS no fornecimento de alimentação ali efetuados.

O princípio norteador da interpretação a ser realizada é o da isonomia tributária previsto no inciso II do artigo 150 da Constituição Federal que veda aos Estados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes.

Em recente resposta à Consulta Tributária, esta I. Comissão posicionou-se favoravelmente à aplicação da alíquota de 12% prevista no artigo 26, III, “o”, do RICMS/SC no fornecimento de alimentação por padarias naquilo que for similar ao fornecimento de alimentação por bares e restaurantes.  O artigo 32 da Lei Complementar de nº 313, de 22.12.2005 assevera que “os contribuintes têm direito à igualdade entre as soluções a consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica”, de modo que a conclusão obtida naquela consulta adrede transcrita deve ser aplicada ao presente caso.

Pelo exposto, responda-se ao consulente que hipermercado se caracteriza como estabelecimento similar a bares e restaurantes para efeito de aplicação da alíquota de 12% do ICMS prevista na alínea “o” do inciso III do artigo 26 do RICMS/SC exclusivamente no fornecimento de alimentação, desde que não acondicionada em embalagem de apresentação e para consumo imediato no próprio estabelecimento nas áreas de fornecimento de comida por quilo, rotisserie e lanchonete. (Grifou-se)

Complementando, a Consulente questionou ainda sobre a aplicação da alíquota de ICMS de 12%, às bebidas produzidas pelo próprio estabelecimento, que são comercializadas nas áreas mencionadas.

A resposta a essa questão está prevista no parágrafo §5º do artigo 19 da Lei. 10.297/1996. A alínea “o” que trata da alíquota de 12%, só se aplica ao fornecimento de sucos de fruta não alcoólicos preparados pelo próprio estabelecimento, classificados, segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), no código 20.09.

Isto posto, responda-se ao consulente que supermercado se caracteriza como estabelecimento similar a bares e restaurantes para efeito de aplicação da alíquota de 12% do ICMS, prevista na alínea “o” do inciso III do artigo 19 da Lei 10.297/1996, exclusivamente no fornecimento de alimentação e sucos não alcoólicos, preparados no local.

As refeições não devem estar acondicionadas em embalagem de apresentação e devem destinar-se ao consumo imediato no próprio estabelecimento, servidos em áreas específicas de fornecimento de comida por quilo, rotisserie e lanchonete.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.