ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. BENEFÍCIO APLICÁVEL AO ESTABELECIMENTO CUJA ATIVIDADE PREPONDERANTE SEJA O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO. INTELIGÊNCIA QUE SE EXTRAI DO CAPUT DO ART. 266-A DO ANEXO 2 C/C § 2º DO ART. 5º DO REGULAMENTO.

A Consulente é sociedade empresária cuja atividade econômica principal e exclusiva do estabelecimento é "restaurantes e similares", CNAE 5611201, e integra grupo econômico composto por outras pessoas jurídicas que possuem idênticos nome empresarial e raiz do CNPJ, que promovem operações distintas da Consulente relacionadas ao comércio atacadista e varejista neste Estado.

Informa a Consulente que, dentre as condições previstas pelo § 1º do art. 266-A do Anexo 2 do Regulamento, o objeto da consulta trata do esclarecimento da norma prevista no inciso II desse dispositivo.

Questiona a Consulente se a expressão "atividade preponderante da empresa" deve ser analisada considerando todos os estabelecimentos integrantes do grupo econômico ou se poderia aplicar o crédito presumido previsto no art. 266-A do Anexo 2 do Regulamento especificamente ao estabelecimento Consulente, considerando a atividade preponderante deste.

É o Relatório.

RICMS-SC, art. 5º, § 2º.

RICMS-SC, Anexo 2, art. 266-A.

Inicialmente, percebe-se que o questionamento da Consulente traz pedido de esclarecimento quanto à correta interpretação do inciso II do § 1º do art. 266-A do Anexo 2 do Regulamento.

Prevê o referido dispositivo:

"Art. 266-A. Fica concedido crédito presumido, em substituição aos créditos efetivos do imposto, no fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, exceto no fornecimento de bebidas, de modo a resultar carga tributária final equivalente a 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, até 31 de dezembro de 2023, observado o disposto nesta Seção.

§ 1º A fruição do tratamento tributário de que trata o caput deste artigo fica condicionada:

(...)

II – a que o fornecimento de alimentação constitua atividade preponderante da empresa, quando se tratar de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outras operações ou prestações abrangidas pelo campo de incidência do imposto."

De plano, cumpre destacar que a norma prevista no caput trata da concessão de crédito presumido no fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, exceto no fornecimento de bebidas, nas hipóteses e condições desse artigo.

Desse modo, a leitura do caput do art. 26 nos revela que o crédito presumido é aplicável a estabelecimento similar a bar e restaurante que promova operação de fornecimento de alimentação, salvo em relação a bebidas.

No mesmo sentido, imperioso ressaltar a norma prevista no § 2º do art. 5º do RICMS/SC-01:

"Seção IV - Do Estabelecimento

Art. 5º Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias.

(...)

§ 2º É autônomo cada estabelecimento do mesmo titular."

Registra-se ainda que esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários (COPAT) tem posição firme no sentido de reconhecer o princípio da autonomia do estabelecimento consagrado no art. 5º do Regulamento do imposto, inclusive nos casos em que o estabelecimento não tenha personalidade jurídica própria.

Vejamos a fundamentação proferida na Consulta 51/2015 nesse sentido:

"Consulta 51/2015

(...)

Assim, muito embora o estabelecimento não possua personalidade jurídica própria, pelo chamado princípio da autonomia do estabelecimento, a apuração do imposto se faz em cada estabelecimento que, também é responsável pelo recolhimento do imposto. Apuração significa confronto entre os débitos do imposto, relativos às saídas de mercadorias, e os créditos correspondentes ao imposto cobrado, em relação às mesmas mercadorias, em fases anteriores do ciclo de comercialização. Assim, não se pode imputar a um estabelecimento o crédito que seria de outro. As apurações não se comunicam, mesmo no caso de consolidação da apuração que somente ocorre em momento posterior (RICMS-SC, art. 55).

Conforme esclarece fecundo magistério de José Souto Maior Borges (O Fato Gerador do ICM e os Estabelecimentos Autônomos. Revista de Direito Administrativo n° 103. Rio de Janeiro: FGV, 1970, p. 41):

São os estabelecimentos autônomos de uma empresa organismos a que a lei tributária confere o caráter de sujeitos passivos, sem que tenham personalidade jurídica de direito privado, já que pessoa jurídica é a empresa considerada como unidade econômica. Não são os estabelecimentos autônomos pessoas jurídicas. Todavia, a lei lhes confere aptidão para ser sujeitos passivos do imposto, o que importa em lhes reconhecer uma certa capacidade jurídica de direito tributário.

Acrescenta ainda Hugo de Brito Machado (O estabelecimento como contribuinte autônomo e a não-cumulatividade do ICMS. RDDT 82: 24-27):

Na verdade, o estabelecimento é objeto e não sujeito de direitos; entretanto, por ficção legal, admite-se que o estabelecimento seja considerado contribuinte. O que se quer realmente é tomar em consideração cada estabelecimento, e não a empresa, para os fins de verificação da ocorrência do fato gerador do imposto."

Desse modo, a condição prevista no inciso II do § 1º do art. 266-A do Anexo 2 do RICMS/SC-01 deve ser interpretada à luz do princípio da autonomia dos estabelecimentos, conforme previsto no caput desse mesmo dispositivo e no § 2º do art. 5º do Regulamento.

Portanto, responda-se à Consulente que o tratamento tributário de que trata o caput do art. 266-A do Anexo 2 do RICMS/SC-01, atendidos os demais requisitos e condições regulamentares, é aplicável exclusivamente ao estabelecimento específico cuja atividade preponderante seja o fornecimento de alimentação, quando se tratar de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outras operações ou prestações abrangidas pelo campo de incidência do imposto.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.