REPUBLICAÇÃO - RESPOSTA CONSULTA 10/16 PROCESSO: 1570000052386 MOTIVO DA REPUBLICAÇÃO Republica-se a Consulta 10/2016 em virtude de erro quanto ao reconhecimento do direito de repassar à incorporadora o saldo credor acumulado pela incorporada. Isto porque, o saldo credor acumulado em decorrência de exportação, isenção ou diferimento são passiveis de repasse para a empresa incorporadora já que consiste em um direto da incorporada e, segundo o art. 227 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Neste sentido, a Comissão Permanente de Assuntos Tributário decidiu que deva ser excluído da consulta original: o inciso (ii) da ementa e da resposta, e o penúltimo parágrafo da fundamentação. CONSULTA 10/2016 EMENTA: ICMS. INCORPORAÇÃO EMPRESARIAL. SALDO CREDOR DE ICMS EM CONTA GRÁFICA: NA INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS, SOMENTE PODERÁ SER UTILI-ZADO SALDO CREDOR DE ICMS PELO ESTABELECIMENTO INCORPORADOR SE A EMPRE-SA INCORPORADA ESTIVER ATIVA, HOUVER A TRANSMISSÃO DOS ESTOQUE DE MERCA-DORIAS E A CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES DA EMPRESA INCORPORADA, DANDO-SE EFETIVIDADE AO PRINCIPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. Pe/SEF em 10.02.16 Da Consulta A consulente, devidamente identificada e representada, tendo como atividade principal a do comércio atacadista de materiais de construção, propôs consulta questionando a manutenção de saldo credor de ICMS, existente em conta gráfica, por ocasião de sua incorporação. Informa que, em razão de processo de reestruturação societária, a empresa será incorporada por empresa que atua no mesmo ramo de atividades, cuja sede se localiza em outro estado da federação. A empresa consulente permanecerá atuando nas mesmas atividades, passando a consulente a constituir estabelecimento filial da empresa incorporadora. Afirma que os créditos de ICMS são créditos devidamente escriturados em conta gráfica, provenientes, essencialmente, da diferença entre o recolhimento do imposto no desembaraço aduaneiro, sujeita à alíquota de 17% (dezessete por cento), recolhidos por ocasião da importação, e a tributação nas operações de revenda interestaduais, sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento). Questiona sobre o direito à manutenção dos créditos em conta gráfica no novo estabelecimento. Adicionalmente questiona sobre os ¿procedimentos de transferência do crédito de ICMS acumulado, devidamente escriturado em conta gráfica, quando da incorporação societária". É o relatório. Legislação Constituição Federal, art. 155, § 2°, II, "b"; Código Tributário Nacional, art. 132; Lei 10.297/96, art. 31; RICMS/SC, art. 40 e ss; RICMS/SC, Anexo 5, art. 155. Fundamentação Para responder ao questionamento proposto pela consulente devemos examinar a natureza dos créditos do ICMS. O crédito fiscal decorre do princípio da não-cumulatividade, nos termos do artigo 155, § 2°, I, da Constituição Federal. Referido dispositivo constitucional assegura ao sujeito passivo o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores. Portanto, o ordenamento jurídico-tributário brasileiro considera o crédito como um direito estritamente vinculado à compensação do imposto devido: o direito ao crédito somente existe se houver débito a compensar. Se não houver incidência do imposto na saída do estabelecimento, não haverá direito a crédito. Neste sentido, determina o art. 155, § 2°, II, "b", da Constituição Federal, a anulação do crédito correspondente à saída isenta ou não tributada. O crédito que não se destinar à compensação do imposto devido na etapa subsequente, somente será mantido na escrita fiscal se houver "disposição da legislação em contrário". Neste caso, teremos um crédito que não corresponde a um débito, e tal crédito será crédito acumulado. A Lei Complementar 87/96, em seu art. 24, inc. III trata do saldo credor de ICMS, determinando que "se o montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte". No art. 25, § 1º a LC 87 trata de crédito acumulado, garantindo sua manutenção e transferência somente se decorrente de operações e prestações de exportação. A Lei Complementar autoriza, entretanto, a Lei estadual a prever outras hipóteses de saldos credores acumulados, para que "(i) sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; (ii) sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado". A legislação tributária estadual prevê a possibilidade de transferência de créditos acumulados de ICMS no artigo 31 da Lei 10.297/96. Ademais, referida lei autorizou ao regulamento prever outras hipóteses de transferência de saldos credores (Art. 31, § 1º: Poderão ainda ser transferidos outros saldos credores acumulados, observando o disposto neste artigo e nas hipóteses prevista em regulamento.). Há, portanto, uma clara distinção entre saldo credor de ICMS e saldo credor acumulado. Nos termos do art. 40 do RICMS/SC: "Consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subsequentes isentas ou não tributadas". Ressalte-se, entretanto, que a disposição que autoriza a manutenção de crédito não implica necessariamente o direito a transferi-lo a terceiro. Para tanto, é necessária disposição legal específica. Na hipótese exposta pela consulente trata-se de saldo credor de ICMS e não de créditos acumulados. Trata-se de saldo credor de ICMS em conta gráfica resultante, segundo o que alega a consulente, da diferença entre os valores recolhidos por ocasião da importação de mercadorias, tributadas a 17 % (dezessete por cento), e a saída subsequente, tributada a 4% (quatro por cento). Este saldo credor em conta gráfica somente poderá ser transferido ao estabelecimento sucessor, que assumirá a condição de estabelecimento filial da empresa incorporadora, se houver a continuidade das atividades da empresa sucedida, com a transmissão dos estoques de mercadorias. Neste caso o estabelecimento incorporador passa a suceder o estabelecimento incorporado em todos os direitos e obrigações, conforme dispõe o art. 1.116 do Código Civil. Segundo o referido dispositivo a incorporação consiste na absorção de uma ou várias sociedades por outra "que lhes sucede em todos os direitos e obrigações". Portanto, somente se o estabelecimento incorporador assumir a continuidade das atividades da empresa incorporada a ele será conferido o direito ao saldo credor de ICMS, apurado na escrita fiscal pelo estabelecimento incorporado. A propósito determina o art. 132 do Código Tributário Nacional que "a pessoa jurídica de direito privado que resultar de (...) incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado (...) incorporadas". A matéria já foi objeto de consulta a esta Comissão, que se pronunciou nas respostas de Consulta nº 41/97 e 29/2009, no sentido da sucessão da incorporadora em todos os direitos e obrigações da empresa incorporada: COPAT 41/97: EMENTA: ICMS - INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA - SUCESSÃO, DA INCORPORADORA, EM TODOS OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA EMPRESA EXTINTA, IN-CLUSIVE DO SALDO CREDOR EM CONTA GRÁFICA - CULTURA DE ÁRVORES FLORESTAIS PELA EMPRESA INCORPORADA. (...) COPAT 29/2009: ICMS. ARMAZÉM GERAL. MERCADORIA DEPOSITADA POR EMPRESA QUE FOI INCORPORADA POR OUTRA. A INCORPORADORA SUCEDE EM TODOS OS BENS, DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA INCORPORADA, PASSANDO A R EVESTIR-SE DA CONDIÇÃO DE DEPOSITANTE DA MERCADORIA". A averbação dos atos de incorporação tem como consequência o cancelamento da inscrição da incorporada, não sendo possível o reaproveitamento da inscrição estadual para um novo CNPJ. Portanto, com a extinção do CNPJ da incorporada, a inscrição estadual vinculada a este CNPJ deve ser baixada e uma nova inscrição estadual deve ser solicitada para o CNPJ da incorporadora. O pedido baixa da empresa incorporada deverá ser encaminhado imediatamente após o cumprimento das obrigações acessórias. Resposta Ante o exposto proponho que se responda à consulente que o saldo credor de ICMS em conta gráfica, no momento da incorporação de empresas, somente poderá ser utilizado no estabelecimento incorporador, se houver a transmissão de estoques de mercadorias e a continuidade das atividades da empresa incorporadora, dando-se efetividade ao princípio a não-cumulatividade do ICMS. VANDELI ROHSIG DANNEBROCK AFRE IV - Matrícula: 2006472 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 26/11/2015. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)