EMENTA: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. O FATO GERADOR DO IMPOSTO É O SEU FORNECIMENTO A CONSUMIDOR FINAL E A BASE DE CÁLCULO É O VALOR TOTAL COBRADO PELA CONCESSIONÁRIA.

CONSULTA Nº: 08/97

PROCESSO Nº: PSEF-53762/96-7

01 - DA CONSULTA

A consulente, empresa concessionária de serviço público de energia elétrica, informa que, para fins de comercialização, segundo a legislação federal aplicável, os consumidores de energia elétrica são classificados em residenciais, comerciais e industriais.

No caso dos consumidores do grupo A, o contrato de fornecimento de energia elétrica distingue entre a energia  elétrica efetivamente consumida e a posta à disposição do usuário, esta última designada por DEMANDA CONTRATADA.

Relativamente à DEMANDA CONTRATADA, a consulente cobra do consumidor uma taxa correspondente aos investimentos que se obrigou a fazer para garantir ao consumidor o suprimento de energia necessária ao seu consumo. A demanda contratada é cobrada pela concessionária, mesmo que não tenha havido qualquer consumo de energia.

Assim expostos os fatos, indaga a consulente:

a) qual a base de cálculo no fornecimento de energia elétrica?

b) se incide o ICMS sobre a DEMANDA CONTRATADA ou somente sobre a parcela relativa ao consumo de energia elétrica.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei n°  7.547/89, arts. 3°, V e VIII, “a”, 7°, III e V, “a”, 9°, I e 22.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O ICMS tem por  fato gerador operações de circulação de mercadorias e prestação de serviço de transporte e comunicação, inclusive o fornecimento de energia elétrica, por  expressa previsão constitucional (art. 155, § 2°, X,b).

A base de cálculo do tributo é o valor total da operação, inclusive qualquer valor cobrado do consumidor.

Nas alienações onerosas considera-se VALOR DA OPERAÇÃO tudo o que for recebido pelo alienante e todas as demais vantagens ou despesas, cobradas na fatura ou não, incluindo-se nesse valor os descontos, diferenças, ou abatimentos concedido sob condição (Walter Gaspar, ICMS Comentado).

Assim, qualquer valor ou despesa cobrada do consumidor está incluído na base de cálculo do imposto (Lei n° 7.547/89, art. 9°, I). As empresas concessionárias de energia elétrica são responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, como substitutas tributárias. A base de cálculo é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, seja a que título for (art. 22).

No caso sob exame, temos de considerar duas hipóteses distintas:

a) há fornecimento de energia elétrica, caso em que a base de cálculo do imposto é o valor total cobrado do consumidor;

b) não há fornecimento de energia elétrica, caso em que não se verifica a ocorrência do fato imponível (fato gerador “in concreto”) e, por conseguinte, o tributo não é exigível.

Essa última hipótese corresponde à situação descrita pela consulente quando a indústria não está em atividade (não tem consumo). Então, os valores cobrados como “demanda de potência” (demanda contratada) não estão sujeitos a tributação pelo ICMS. Isto porque o tributo somente é exigível se verificada no mundo fático a situação descrita em lei como hipótese de incidência. No caso em foco, é o fornecimento de energia elétrica. Não ocorrendo esse fornecimento, não há que se falar em incidência do imposto.

Diante do exposto, responda-se à consulente:

a) havendo fornecimento de energia elétrica, a base de cálculo do imposto é o valor total cobrado do consumidor, inclusive a título de demanda contratada;

b) não havendo fornecimento de energia elétrica, não ocorre o fato gerador do imposto. Os valores cobrados, nesse caso, a título de demanda contratada, não são tributáveis pelo ICMS.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, em Florianópolis, aos 08 de janeiro de 1997.

Velocino Pacheco Filho

FTE - mat. 184.244-7

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 07/02/1997.

Pedro Mendes                          João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT             Secretário Executivo

 CONSULTA Nº: 09/97

EMENTA: ICMS - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO NAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS, CARGA E MALA POSTAL E O CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAL E ACESSÓRIA DAÍ DECORRENTES. APLICA-SE, AO CASO, O DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR N° 87, DE 13.09.96, NA LEI N° 10.297, DE 26.12.96, NO CONVÊNIO SINIEF 06, DE 21.02.89 COM SUAS ALTERAÇÕES, NO AJUSTE SINIEF 10, DE 22.08.89, NO CONVÊNIO ICMS 120 DE 13.12.96 E NA RESOLUÇÃO  DO SENADO FEDERAL N° 95, DE 13.12.96.

CONSULTA Nº:  09/97

PROCESSO Nº:  PSEF -50337/97-1

01 - DA CONSULTA

A consulente, segundo esclarece, é uma empresa aérea regular de aviação civil de capital nacional, com sucursal neste Estado e operações no aeroporto de Florianópolis transportando cargas e podendo transportar passageiros, em âmbito nacional, por homologação concedida pelo Departamento de Aviação Civil (DAC), órgão do Ministério da Aeronáutica.

Após breve relato histórico da cobrança do ICMS nas prestações de serviço de transporte aéreo e após citar os diplomas legais que atualmente regem a matéria, a consulente formula 36 perguntas  que pretende ver respondidas sob o argumento de que “para que as exigências legais possam ser perfeitamente atendidas, com todas as suas relações e interpenetrações, é preciso que alguns temas sejam decidida e decisivamente elucidados”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, de 05.10.88;

Lei  Complementar n° 87, de 13.09.96;

Lei Estadual n° 10.297, de 26.12.96;

Convênio SINIEF S/N°, de 15.12.70;

Convênio SINIEF 06, de 21.02.89;

Ajuste SINIEF 10, de 22.08.89;

Convênio ICMS 120, de 13.12.96 e,

Resolução do Senado Federal n° 95, de 13.12.96.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

As dúvidas que a Consulente pretende ver dirimidas são as seguintes:

1 - “A fixação de alíquota de 12% (doze por cento) para as prestações de serviço aéreo interno, quando a operação é  regional, afronta o princípio constitucional estatuído no inciso II do art. 150 da Constituição Federal, que proíbe a União, os Estados, o Distrito Federal e aos Municípios de criar tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, vedadas distinções. A alíquota interna de 12% (doze por cento), aplicável indiscriminadamente às operações regionais de transporte,  coloca as empresas que os prestam em posição prejudicial em relação às outras empresas, que podem operar com alíquota de 4% (quatro por cento), a que alude a Resolução do  Senado Federal. Por esta razão, a Consulente indaga se poderá, sempre, em qualquer circunstância, utilizar a alíquota de 4% (quatro por cento) em todas as operações que eventualmente praticar.”

R= Não, a consulente deverá adotar a alíquota aplicável à modalidade de prestação efetivamente praticada (interna ou interestadual).

2 - “Pode a consulente confeccionar um único conhecimento aéreo, no padrão internacional da IATA (“International Air Transport Association”), com os campos impressos em dois idiomas (por exemplo, português e inglês) sem prazo algum de validade, aplicando este documento nas localidades em que atue?”

R= Deverão ser observadas as disposições da subseção IV da Seção  III do Capítulo I (arts. 30 a 36) do Convênio SINIEF 06/89, de 21/02/89, com a redação dada pelo Ajuste SINIEF 14/89 de 22/08/89 (arts. 97 a 102 do Anexo III do RICMS/SC-89, aprovado pelo Decreto n° 3.017, de 28 de fevereiro de 1989). Havendo interesse por parte da consulente em adotar procedimento diverso daquele estabelecido na legislação citada, poderá esta requerer regime especial.

3 - “Os documentos de carga, por escolha da Empresa, podem ser impressos em duas séries, uma para operações com incidência de ICMS e outra para operações sem a referida incidência?”

R= Não. Nos termos do art. 11, § 6°, item I do Convênio SINIEF s/n°, de 15.12.70, (art. 7°, § 5°, item I do Anexo  III do RICMS/SC-89), as empresas aéreas são obrigadas a utilizar “subséries” distintas sempre que ocorram operações/prestações com incidência ou não do ICMS.

4 - “Quais os critérios estabelecidos e recomendados para esses controles?”

R= O conhecimento será confeccionado com observação das normas contidas no Convênio SINIEF s/n°, de 15.12.70, no Convênio SINIEF 06/89, de 21/02/89 e no Anexo III do RICMS/SC-89, e  o seu controle será feito através do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6.

5 - “Necessita a Empresa de pedido de autorização e prévia aprovação para impressão dos conhecimentos aéreos e bilhetes de passagem ?”

R= A impressão de conhecimentos aéreos e bilhetes de passagem necessita de prévia autorização do Fisco, em face do que estabelece o art. 16 do Convênio SINIEF S/N°, de 15.12.70, e o inciso XII, do art. 52 do Convênio SINIEF 06/89, de 21.02.89.

6 - “Estes bilhetes e conhecimento devem ter prazo de validade explícito ou implícito?”

R= É facultado aos Estados a fixação de prazos de validade para os documentos fiscais, inclusive os bilhetes de passagem, em face do estabelecimento no § 2° do artigo 16 do Convênio SINIEF S/N°, de 15.12.70, e no art. 89 do Convênio SINIEF 06/89, de 21.02.89. O Estado de Santa Catarina, usando desta faculdade, não estabelece prazo de validade nem para os bilhetes de passagem e nota de bagagem, nem para o conhecimento aéreo.

7 -  “Como deve ser considerado pelos clientes das empresas aéreas o direito ao crédito do ICMS em caso de fretamentos?”

R= A questão não está suficientemente clara, impedindo manifestação conclusiva sobre a matéria.

8 - “No caso de fretamento, o valor da receita será apurado de acordo com o valor contratado ou em proporção a cada trecho voado?”

R= A questão não está suficientemente clara, impedindo manifestação conclusiva sobre a matéria.

9 - “Como as empresas tomadoras dos serviços da Consulente, poderão se creditar dos valores do ICMS, uma vez que os bilhetes de passagem são emitidos, frente a uma determinação do Código Brasileiro de Aeronáutica e da IATA, apenas em nome dos passageiros, independentemente do tomador dos serviços ser, ou não, uma pessoa jurídica devidamente configurada?”

R= A questão não está suficientemente clara, impedindo manifestação conclusiva sobre a matéria.

10 - “No caso de pessoa jurídica, tomadora de serviços, que possua conta corrente em prazo de pagamento mensal, quando então é emitida a fatura, poderá se creditar pelo valor nela constante?”

R= Na hipótese em que a legislação garanta ao tomador do serviço o direito de creditar-se do imposto pago, este deverá fazê-lo à vista do documento fiscal correspondente. Sendo assim, a fatura não é documento hábil para o aproveitamento do crédito.

11 - “Com referência a estes créditos, os mesmos poderão ser efetuados pela alíquota plena vigente no transporte aéreo ou pela alíquota líquida?”

R= Na hipótese em que a legislação garanta ao tomador do serviço o direito de creditar-se do imposto pago, o crédito será de valor igual ao destacado no documento fiscal. Se menor que o legalmente exigido, será este valor, se maior, apenas o legalmente exigido.

12 - “Há necessidade de destacar o valor do ICMS no conhecimento aéreo; e, no caso, a alíquota a destacar é a plena ou a líquida?”

R= O valor do ICMS deve ser necessariamente destacado no conhecimento aéreo, devendo ser utilizadas, conforme o caso, as seguintes alíquotas:

a) 4% (quatro por cento), na prestação interestadual, quando o tomador ou o destinatário for contribuinte do ICMS;

b) 12% (doze por cento), na prestação interestadual, quando o tomador ou o destinatário não for contribuinte do ICMS, e na prestação interna.

13 - “Com as constantes evoluções existentes no mundo da informática, as empresas aéreas já estão operando pelo sistema de bilhetes eletrônicos, ou seja, sem emissão de cupons de vôo,  emitindo diretamente a ficha de embarque do passageiro com o imediato débito em sua conta-corrente, ou pelo sistema de cartões de crédito, que hoje são bastante comuns. Como proceder nestes casos, chamados “ticket-less”?”

R= O documento fiscal deverá ser emitido antes do início  de cada prestação. Sistema diverso de emissão poderá ser apreciado mediante pedido de regime especial.

14 - “Como proceder no caso de receita vendida e no caso da receita voada, isto é, uma Empresa vende o serviço que, por conveniência do passageiro, é endossado a uma outra empresa, pela qual voa ou obtém a prestação, havendo compensação numa câmara respectiva ou apropriada?”

R= Para efeito de pagamento do imposto devido, deve-se considerar o documento emitido. A compensação efetuada é um mero acerto entre as partes.

15 - “Como proceder nos casos da emissão do denominado bilhete múltiplo, isto é, bilhete emitido por uma empresa, para ser voado em determinados trechos, por outra empresa aérea, com atendimento a conexões e interesses do usuário a ser transportado?”

R= Para efeito de pagamento do imposto devido deve-se considerar o documento emitido.

16 - “Como deverá a Consulente proceder no caso de transferências de materiais, vale dizer, peças e componentes de aeronaves destinadas a reparos e serviços em outra base? Tais transferências serão feitas sob o regime de “alíquota zero?”

R= As transferências internas e interestaduais, para estabelecimento do mesmo titular, de bens do ativo fixo e de uso e consumo, são isentas do ICMS (Anexo IV, art. 1°, incisos XXVII e XXVIII do RICMS/SC-89 e Convênio ICMS 18/97, de 21.03.97, publicado no D.O.U. de 25/03/97).

17 - “Como proceder na transferência de materiais auxiliares e serviços de bordo?”

R= Conforme resposta anterior, estas transferências estão desoneradas do ICMS.

18 - “Quais são as exclusões da base de cálculo admitidas, considerando o percentual de 3% (três por cento), destinado, obrigatoriamente ao Fundo Aeroviário, visando ao desenvolvimento da aviação civil nacional, e as taxas aeroportuárias?”

R= A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, (art. 13, inciso III e § 1°, da Lei Complementar 87/96, de 13.09.96), não se admitindo exclusões de quaisquer valores.

19 - “Qual o critério adotado para a exclusão, referentemente à taxa devida ao agente e à taxa de coleta e entrega a domicílio, sobre as quais incide o ISS?”

R= A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, (art. 13, inciso III e § 1°, da Lei Complementar 87/96, de 13.09.96), não se admitindo exclusões de quaisquer valores.

20 - “Pode a Consulente centralizar o recolhimento na sucursal deste Estado, e fazê-lo numa única guia de recolhimento e numa única instituição financeira?”

R= Sim, desde que observadas as condições estabelecidas pelo Ajuste SINIEF 10/89, de 22.08.89 (arts. 14 a 22 do Anexo V do RICMS/SC-89) e desde que a empresa tenha optado pelo crédito presumido previsto no § 1°, cláusula primeira do Convênio ICMS 120/96, de 13.12.96.

21 - “Quais os prazos concedidos para a obtenção da base de cálculo do ICMS, face às dificuldades operacionais, aí incluídos os problemas geográficos, e considerando o fato de que a maior parte dos bilhetes são vendidos por agentes de viagem, que somente prestam contas em média 23 (vinte e três) dias após as vendas, servindo-se para isto do sistema “COPET”, sendo certo que antes disto a Consulente não tem dados e informações sobre o movimento?” E no caso de serviços de transporte de cargas?

R= Considerando as  dificuldades operacionais apresentadas, o prazo e a forma para recolhimento do imposto são aqueles previstos na cláusula terceira do Convênio ICMS 120/96, de 13.12.96 (arts. 9° a 12 do Anexo  V do RICMS/SC-89).

22 - “Qual a norma a ser adotada no caso do “FIM (Fligth Interruption Manifest)”, ou “Manifesto de Interrupção de Vôo”, documento adotado mundialmente e utilizado para transferência de passageiro a outro vôo de empresa congênere, que, em face de motivos técnicos, não pode prosseguir?” E na transferência de cargas aéreas?

R= O tratamento deve ser o mesmo indicado na resposta à questão 14.

23 - “No caso acima a transferência é considerada mera conexão, não incidindo assim o ICMS?” E que procedimentos fiscais deverá a consulente adotar neste caso, com vistas aos controles que deva ter?

R= Sim, desde que o ICMS tenha incidido sobre o valor integral da prestação do serviço.

24 - “Como deve ser recolhido o valor do ICMS na hipótese de cobrança de excesso de bagagem, cujo comprovante é emitido no aeroporto, no ato de embarque?” Como se poderá calcular o ICMS nesta hipótese?

R= Deve  atender às normas do Convênio SINIEF 06/89, de 21.02.89 (arts. 10, IV; 53, parágrafo único; 67 e 68), com a redação dada pelo Ajuste SINIEF 14/89, de 22.08.89 (arts. 74, IV; 114, parágrafo único; 125 e 126 do Anexo III do RICMS/SC-89), e apurado normalmente com o ICMS devido em virtude das demais operações.

25 - “Havendo créditos oriundos de recolhimento de ICMS, entre 1988 à 1996, e cuja exigência foi considerada inconstitucional, indaga a consulente se poderá realizar a compensação destes créditos com o ICMS porventura devido daqui em diante?”

R= Não. Para a restituição de indébito fiscal, deverão ser observadas as regras contidas nos arts. 165, 166 e 168 do Código Tributário Nacional.

26 - “Poderá a consulente se creditar do ICMS incidente sobre o querosene de avião (QAV), no caso de abastecimento fora deste Estado, mas empregado em vôos com o início nele iniciados?” E no caso de outros insumos também empregados no vôo?

R= Não. O crédito será apropriado pelo estabelecimento localizado no território do Estado onde a aeronave for abastecida.

27 - “Pode a consulente manter centralizado o controle do ICMS, remetendo mediante terminais as planilhas de receita?”

R= A centralização é permitida nos termos dos arts. 61 a 66 do Convênio SINIEF 06/89, de 21.02.89 (arts. 121 a 124, 134 e 135 do Anexo III do RICMS/SC-89) e do Ajuste SINIEF 10/89, de 22.08.89 (arts. 14 a 22 do Anexo V do RICMS/SC-89).

28 - “Há necessidade de escrituração de livros fiscais, se pode ela ser feita, de maneira sintética, sob o título de “movimento do mês”?”

R= A simplificação possível já está prevista no Ajuste SINIEF 10/89, de 22.08.89 (arts. 14 a 22 do Anexo  V do RICMS/SC-89).

29 - “Qual o critério a ser adotado no caso de transporte de mala postal e rede postal noturna, em que o embarque é feito em determinado local e é destinado a diversos aeroportos, sendo depois faturado em toneladas/quilômetros transportados?”

R= A questão não está suficientemente clara, impedindo manifestação conclusiva sobre a matéria.

30 - “Pede a consulente esclarecimentos sobre o § 1°, da Cláusula Primeira do Convênio ICMS n° 120, de 13 de dezembro de 1996, que adota para as prestações internas de serviços aéreo a alíquota de 12% (doze por cento), permitindo a utilização de um crédito presumido que leve a carga tributária a 8% (oito por cento), indagando se este crédito presumido é de 8% (oito por cento), o que resultaria numa alíquota efetiva de 4% (quatro por cento)?”

R= Não. O crédito presumido previsto no Convênio ICMS 120/96, de 13.12.96, é de 33,33% sobre o valor do imposto devido, resultando, conseqüentemente, numa carga tributária final de 8%.

31 - “A consulente, ressalvando a interpretação sobre “transporte aéreo interestadual” e  “alíquota”, procedida pelo Senado Federal, pede esclarecimentos sobre qual será o critério a adotar no caso de passagens em que conste o nome do passageiro, em razão de exigências internacionais (regras da IATA e acordos firmados pelo País), em que o pagamento do transporte começa e termina em Estado diverso do de venda do bilhete?”

R= A questão não está suficientemente clara, impedindo manifestação conclusiva sobre a matéria.

32 - “Indaga a consulente, já que nem a Lei Complementar nem o Convênio referido esclarecem, tendo em vista a prestação do serviço de transporte aéreo não é a venda de passagem ou o fechamento do contrato, podendo começar num Estado e terminar em outro, como proceder nestes casos?”

R= O imposto é devido ao Estado onde tenha início a prestação do serviço, sendo irrelevante onde tenha sido adquirido o bilhete de passagem (Art. 11, II, “a”, da LC 87/96 de 13.09.96).

33 - “Qual o critério a ser adotado no caso de venda de serviço em determinado lugar, com interrupções diversas (“stop over”), considerando que o fato gerador é apenas a prestação do serviço de transporte aéreo, e a contratação antecede em 10 (dez) ou mais dias a data da prestação?” Como proceder nestes casos, tendo em conta a norma da Cláusula Terceira do Convênio n° 120/96?”

R= O ICMS incide sobre a prestação do serviço considerando-se o percurso total. Escalas e conexões, inclusive “stop over”, não são consideradas início de nova prestação, ainda que efetuada por outra empresa transportadora.

34 - “O que é considerado “serviço de transporte aéreo interno” para fins de aplicação de alíquota de 12% (doze por cento)?”

R= Para aplicação da alíquota de 12%, consideram-se serviços de transporte aéreo interno as seguintes prestações:

a) que tenham início e término dentro do território de um mesmo Estado;

b) as interestaduais, quando tomadas por não contribuinte do ICMS ou a este destinadas;

c) as iniciadas no exterior com término neste Estado.

35 - “Muito embora o Convênio n° 12O/96 esteja datado de 13.12.1996, e a Resolução do Senado a que ele faz menção tenha sido publicada a 16.12.1996, e por ter havido uma redação anterior deste último documento, qual a alíquota deve ser realmente prevalecente, face às divergências nas datas antes referidas, e máxime porque, na data do Convênio n° 120, inexistia, legalmente, aquela  Resolução (pois a publicação é que determina o conhecimento e a obrigatoriedade?”

R= A Resolução do Senado n° 95/96, de 13.12.96 e o Convênio ICMS 120/96, de 13.12.96, são harmônicos e produzem efeitos a partir de 01.01.97.

36 - “Possuindo, ou tendo postos à disposição, alguns veículos cargueiros rodoviários, poderá a Empresa utilizá-los para realizar a entrega e/ou a coleta de carga, ainda que estas operações sejam intermunicipais ou interestaduais? O Conhecimento Aéreo, no caso da “entrega” e a “ordem de coleta”, se for o caso, são documentos que acobertarão ditas operações?”

R= Sim, poderá utilizar os veículos para coletar e entregar suas cargas, desde que observadas as regras tributárias pertinentes ao transporte rodoviário.

A ordem de coleta de carga só se presta para documentar o trânsito intra ou intermunicipal da mesma. (Art. 71 do Convênio SINIEF 06/89, de 21.02.89, na redação dada pelo Ajuste SINIEF 01/89, de 24.04.89 e art. 127, Anexo III do RICMS/SC-89).

No que concerne ao prazo mínimo solicitado para as adaptações necessárias, convém esclarecer que o Convênio ICMS 19/97, de 21.03.97, publicado no D.O.U. de 25.03.97, concedeu às empresas prestadoras de serviço de transporte aéreo, os seguintes prazos especiais para o cumprimento das obrigações tributárias indicadas, relativamente aos fatos geradores ocorridos em janeiro, fevereiro e março de 1997:

- 30 de abril de 1997, para a apresentação da Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA (art. 180 do Anexo III do RICMS/SC- 89);

- 10 de maio de 1997, para o recolhimento do ICMS devido.

É o parecer que submeto à Comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 18 de março de 1997.

Neander Santos

FTE - Matr. 187.384-9

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 04/04/1997.

Pedro Mendes                          João Carlos Kunzler

Presidente da COPAT             Secretário Executivo