ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS. DISPENSA, NOS TERMOS DO ART. 3º DA LEI N° 18.521/2022, DA COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS CASO O VALOR DA OPERAÇÃO A CONSUMIDOR FINAL SEJA MAIOR DO QUE O VALOR DA BASE DE CÁLCULO ESTIMADA UTILIZADA PARA RETENÇÃO DO IMPOSTO. APLICABILIDADE EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES REALIZADAS ENTRE 1º DE NOVEMBRO DE 2021 E 31 DE DEZEMBRO DE 2022, VOLTANDO A SER DEVIDA A COMPLEMENTAÇÃO NAS OPERAÇÕES REALIZADAS A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 2023.

Trata-se de consulta formulada por contribuinte do setor de combustíveis a respeito do lapso temporal de aplicabilidade do disposto no art. 3º da Lei nº 18.521, de 3 de novembro de 2022, que dispensou a complementação do ICMS devido caso o valor da operação a consumidor final seja maior do que o valor da base de cálculo estimada utilizada para retenção do imposto no regime de substituição tributária.

Questiona se a regra seria aplicável a partir de 1º de novembro de 2021, data a partir da qual passou a ser realizado o “congelamento” da base de cálculo estimada, ou a partir de 1º de julho de 2022, data de produção de efeitos da Lei nº 18.521, de 2022.

A autoridade fiscal manifestou-se favoravelmente quanto às condições de admissibilidade, dando-lhe tramitação.

É o relatório, passo à análise. 

Lei Complementar federal nº 192, de 11 de março de 2022, art. 7º.

Convênio ICMS nº 110, de 28 de setembro de 2007, cláusula décima, § 3º.

Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 10, I, e art. 40, § 3º, II.

Lei nº 18.521, de 3 de novembro de 2022, art. 3º.

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 161-B e 161-C.

Atualmente, o ICMS incidente nas operações com combustíveis está submetido à sistemática da substituição tributária, nos termos do Convênio ICMS nº 110, de 28 de setembro de 2007, reproduzido na Seção XXVIII do Capítulo VI do Título II do Anexo 3 do Regulamento do ICMS.

Nessa sistemática, a refinaria fica responsável pela retenção do imposto que seria devido nas etapas subsequentes, calculado considerando uma base de cálculo estimada que utiliza como principal parâmetro o preço médio ponderado a consumidor final (PMPF).

A base de cálculo do imposto efetivamente devido, contudo, nos termos do inciso I do caput do art. 10 da Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, é o valor da operação a consumidor final. Caso esse valor seja maior do que o valor da base de cálculo estimada, o contribuinte, em regra, deve recolher a diferença do imposto devido, conforme dispõe o inciso II do § 3º do art. 40 da mencionada Lei:

Art. 10. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 4°, o valor da operação;

(...)

Art. 40. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, na forma prevista em regulamento.

(...)

§ 3º Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor:

I – requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ou

II – recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior. (Grifou-se)

Excepcionalmente entre 1º de novembro de 2021 a 30 de junho de 2022, o § 3º da cláusula décima do Convênio ICMS nº 110, de 2007, determinou que o valor do PMPF utilizado fosse o valor apurado em outubro de 2021 (medida chamada de “congelamento” do PMPF):

Cláusula décima As unidades federadas deverão, na hipótese de inclusão ou alteração, informar a margem de valor agregado ou o PMPF à Secretaria-Executiva do CONFAZ, que providenciará a divulgação das margens e publicação de Ato COTEPE, de acordo com os seguintes prazos:

(...)

§ 3º Excepcionalmente, as informações de margem de valor agregado ou PMPF serão aquelas constantes nos Atos COTEPE nº 38, 39 e 40, de 1º de novembro de 2021, 05 de novembro de 2021 e 13 de dezembro de 2021, respectivamente, nos seguintes períodos:

I - de 1º de novembro de 2021 a 30 de junho de 2022 para a Gasolina Automotiva Comum – GAC, Gasolina Automotiva Premium, Diesel S10, Óleo Diesel, GLP (P13) e GLP;

(...) Grifou-se

Além disso, o art. 7º da Lei Complementar federal nº 192, de 11 de março de 2022, determinou que, entre 1º de julho de 2022 e 31 de dezembro de 202, para as operações com diesel, a base de cálculo estimada para retenção do imposto fosse a média móvel dos preços praticados a consumidor final nos últimos 60 meses. Por força de decisão liminar do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.164/DF, a mesma base de cálculo também foi, por analogia, estendida às operações com gasolina e gás liquefeito de petróleo (GLP):

Art. 7º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação. 

“Defiro totalmente o pedido (iii) para fins de declarar omissão constitucional de índole normativa perpetrada pelo CONFAZ consistente em não exercer competência tributária, em sua plenitude e relativamente a todos os combustíveis dispostos no art. 2º da LC 192/2022, dotando de inefetividade o art. 155, §§4º e 5º, da Constituição de 1988. Até que o referido ato omissivo seja saneado, determino que se aplique, por analogia, a regra do art. 7º da Lei Complementar 192/2022 aos demais produtos mencionados no art. 2º do mesmo diploma, com eficácia a partir de 1º de julho de 2022."

A regra da média móvel foi disciplinada pelos Convênios ICMS n° 81, de 28 de junho de 2022, e 82, de 30 de junho de 2022, que foram internalizados na legislação catarinense nos arts. 161-B e 161-C do Anexo 3 do Regulamento do ICMS:

Art. 161-B. Enquanto vigorar o Convênio ICMS 81/22, a base de cálculo do imposto a ser retido nas operações com óleo diesel B, obtido da mistura de óleo diesel A com biodiesel (B100), será a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação, que será divulgada em Ato Cotepe publicado no Diário Oficial da União.

Parágrafo único. A base de cálculo apurada na forma do  caput deste artigo compreende a parcela do biodiesel contido na composição do óleo diesel B.

Art. 161-C. Enquanto vigorar o Convênio ICMS 82/22, a base de cálculo do imposto a ser retido nas operações com gasolina C, obtida da mistura de gasolina A com álcool etílico anidro combustível (AEAC), e com GLP será a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação, que será divulgada em Ato Cotepe publicado no Diário Oficial da União.

Parágrafo único. A base de cálculo apurada na forma do caput deste artigo compreende a parcela do álcool etílico anidro combustível contido na composição da gasolina C.

O art. 3º da Lei nº 18.521, de 3 de novembro de 2022 dispensou a complementação de que trata o inciso II do § 3º do art. 40 da Lei nº 10.297, de 1996, nas operações realizadas durante a vigência de tais regras excepcionais de fixação da base de cálculo estimada:

Art. 3º Fica dispensada a complementação de que trata o  inciso II do § 3º do art. 40 da Lei nº 10.297, de 1996, durante todo o período em que estiver vigente a excepcionalidade de congelamento da margem de valor agregado ou preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF), prevista no § 3º da cláusula décima do Convênio ICMS nº 110, de 28 de setembro de 2007, bem como nos casos da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 81, de 28 de junho de 2022, no Convênio ICMS  nº 82, de 30 de junho de 2022 e em outros convênios que tratem do congelamento.

A produção de efeitos da Lei (a partir de 1º de julho de 2022, nos termos de seu art. 4º) não se confunde com o lapso temporal da dispensa da complementação, que, conforme exposto acima, foi definido pela Lei como o período de vigência das regras excepcionais.

Ressalte-se, por fim, que a produção de efeitos do art. 7º da Lei Complementar federal n° 192, de 2022, cessou em 31 de dezembro de 2022 (e, consequentemente, cessou também a produção de efeitos dos Convênios ICMS nº 81 e 82, de 2022, e dos arts. 161-B e 161-C do Anexo 3 do Regulamento do ICMS).

Desde então, não está sendo utilizada mais nenhuma regra excepcional de fixação da base de cálculo estimada e o PMPF voltou a ser atualizado regularmente, de acordo com os preços praticados no mercado, nos termos do Convênio ICMS nº 110, de 2007.

Sendo assim, a partir de 1º de janeiro de 2023, voltou a ser devida normalmente a complementação da diferença do imposto devido, caso o valor da operação a consumidor final seja maior do que o valor da base de cálculo estimada utilizada para retenção do ICMS.

Pelos fundamentos acima expostos, responda-se à consulente que o art. 3º da Lei nº 18.521, de 2022, dispensou, nas operações com combustíveis, a complementação do ICMS devido caso o valor da operação a consumidor final seja maior do que o valor da base de cálculo estimada utilizada para retenção do imposto no regime de substituição tributária, excepcionalmente em relação às operações realizadas entre 1º de novembro de 2021 e 31 de dezembro de 2022, sendo:

·         De 1º de novembro de 2021 a 30 de junho de 2021 em razão do “congelamento” do PMPF, nos termos do § 3º da cláusula décima do Convênio ICMS nº 110, de 2007; e

·         De 1º de julho de 2022 a 31 de dezembro de 2022 em razão a utilização, como base de cálculo estimada, da média móvel dos últimos 60 meses, nos termos do art. 7º da Lei Complementar federal nº 192, de 2022, da decisão liminar do STF na ADI n° 7.164/DF, dos Convênios ICMS nº 81 e 82, de 2022, e dos arts. 161-B e 161-C do Anexo 3 do Regulamento do ICMS.

É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.