ICMS. ALÍQUOTA. VENDA À ORDEM. VENDEDOR REMETENTE LOCALIZADO EM SANTA CATARINA E: 1 - ADQUIRENTE ORIGINAL LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO E DESTINATÁRIO EM SANTA CATARINA. ALÍQUOTA INTERESTADUAL; 2 – ADQUIRENTE ORIGINAL LOCALIZADO EM SANTA CATARINA E DESTINATÁRIO EM OUTRO ESTADO. ALÍQUOTA INTERNA E ALÍQUOTA INTERESTADUAL; E 3 – ADQUIRENTE ORIGINAL E DESTINATÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO. ALÍQUOTA INTERESTADUAL.

Trata-se de consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado que informa ser indústria montadora do produto denominado “motorredutor”, possuir estabelecimento no Estado de Santa Catarina e promover operações de venda à ordem envolvendo todas as unidades federadas em que todas as partes são contribuintes do ICMS.

Aduz a consulente que possui entendimento de que a alíquota aplicável à operação de venda à ordem se baseia na circulação física da mercadoria e que sua definição consideraria o local de origem e o local de entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem. Nesse passo, seria irrelevante a emissão da nota fiscal ou o negócio jurídico realizado com o destinatário da mercadoria.

A consulente descreve três cenários de venda à ordem em que todas as partes são estabelecimentos contribuintes do ICMS. Em todos os cenários, os remetentes da mercadoria estão localizados no Estado de Santa Catarina e:

Cenário 1:

b) o adquirente original está localizado em outra Unidade da Federação;

c) o destinatário está localizado em Santa Catarina;

Cenário 2:

b) o adquirente original está localizado em Santa Catarina;

c) o destinatário está localizado em outra Unidade da Federação; e

Cenário 3:

b) o adquirente original está localizado em outra Unidade da Federação;

c) o destinatário está localizado em outra Unidade da Federação.

Argumenta a Consulente que, nos termos da Consulta COPAT nº 48/2021, deverá ser seguido o princípio da circulação física da mercadoria, aplicando-se a alíquota da Unidade da Federação em que a mercadoria circulará fisicamente.

É o Relatório.

RICMS/SC-01, Regulamento, Anexo 06, art. 43;

Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, art. 40.

No contexto do ICMS, as operações caracterizadas como “venda à ordem” estão relacionadas a uma operação comercial em que o fornecedor contribuinte (vendedor remetente) entrega a mercadoria a um destinatário a pedido ou ordem de um terceiro contribuinte comprador intermediário (adquirente originário).

Nesse contexto, a venda à ordem é considerada como uma operação triangular, justamente por envolver a circulação de mercadoria entre as três partes supramencionadas.

O procedimento relativo às operações de venda à ordem está previsto no art. 43 do Anexo 06 do RICMS/SC-01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, que dispõe:

“Art. 43. No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A:

I - pelo adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos demais requisitos exigidos, o nome, endereço e números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;

II - pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do ICMS, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número, a série e a data da Nota Fiscal de que trata o inciso I, o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do seu emitente, e, como natureza da operação, “Remessa por conta e ordem de terceiros”;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número e a série da Nota Fiscal prevista na alínea “a” e, como natureza da operação, “Remessa simbólica - venda à ordem”.”

O procedimento de que trata o RICMS/SC-01 tem fundamento no caput e no § 3º do art. 40 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, que preveem:

“Art. 40. Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser exigida a emissão da Nota Fiscal, para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados nos termos de legislação específica, vedado o destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

(...)

§ 3º No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1. pelo adquirente originário: com destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos requisitos exigidos, nome do titular, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;

2. pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão como natureza da operação, “Remessa por Conta e Ordem de Terceiros”, número, série e subsérie e data da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do seu emitente;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação “Remessa Simbólica - Venda à Ordem”, número, série e subsérie da Nota Fiscal prevista na alínea anterior.

(...)”

Dessa forma, o ordenamento jurídico-tributário é cristalino ao prever que será emitida uma nota fiscal pelo adquirente da mercadoria, com destaque do imposto, em nome do destinatário das mercadorias. Além disso, prevê que o vendedor remetente deverá emitir duas notas fiscais, uma delas com destaque do imposto, em nome do adquirente originário, relativa à remessa simbólica da mercadoria a esse adquirente. Finalmente, a legislação nos informa que o remetente emitirá nota fiscal, em nome do destinatário da mercadoria, para fins de remessa, sem destaque do imposto.

Questiona a Consulente acerca da alíquota aplicável nas vendas à ordem em que todas as partes são contribuintes do imposto e que o remetente está localizado em Santa Catarina, em 3 (três) hipóteses distintas:

No Cenário 1, o remetente das mercadorias recebe pedido de adquirente original localizado em outra Unidade da Federação e as envia para destinatário localizado em Santa Catarina.

No Cenário 2, o remetente das mercadorias recebe pedido de adquirente original localizado em Santa Catarina e as envia para destinatário localizado em outra Unidade da Federação;

No Cenário 3, o remetente das mercadorias recebe pedido de adquirente original localizado em outra Unidade da Federação e as envia para destinatário localizado também em outra Unidade da Federação;

Ocorre que esta Comissão Permanente se posicionou, na Consulta 48/2021, ao apreciar caso de venda à ordem entre estabelecimentos da mesma empresa, aplicando entendimento que considera a circulação física da mercadoria, caso que se distingue do pedido formulado pela Consulente atual, em que se trata de contribuintes e empresas distintas, conforme informado pela própria interessada.

Na situação jurídica objeto da indigitada resposta à consulta, foi apresentada solução fiscal com vistas ao esclarecimento da carga tributária aplicável, nos casos em que envolvem transações realizadas entre empresas do mesmo grupo.

Fato é que o ordenamento jurídico relacionado à venda à ordem pressupõe a circulação jurídica ou econômica das mercadorias.

No sentido de prever que o simples deslocamento da mercadoria pelo seu proprietário, que não implique circulação econômica ou jurídica, não legitima a incidência do ICMS é a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

"Súmula nº 166

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

É o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF):

"Tema: 1099

Título: Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 150, I e 155, II, da Constituição Federal, se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade.

Tese: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia."

Na mesma linha é interpretação dada pela Egrégia Corte no julgamento do ARE 665134 ED/MG (acórdão publicado em 3.12.2020), em que foi analisada questão relacionada ao sujeito ativo do ICMS em operação de importação, prestigiando a interpretação da circulação jurídica da mercadoria, firmando tese no seguinte sentido:

“3. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu ausa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.” Precedentes

4. Utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, para fins de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a juridicidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.”

No caso da venda à ordem, é pressuposta a existência de três participantes distintos nessa operação triangular que envolve o fornecedor, o adquirente originário e destinatário final.

O fornecedor promove a venda da mercadoria ao adquirente originário, que solicita que a entrega seja realizada ao terceiro participante, no caso, o destinatário, que adquiriu as mercadorias diretamente desse adquirente, pressupondo a ocorrência da circulação jurídica ou econômica da mercadoria.

Diz-se, então, que a saída da mercadoria promovida pelo fornecedor será realizada por conta e ordem do adquirente originário e a uniformização do tratamento tributário dessas operações em âmbito nacional tem fundamento no art. 40 do Convênio S/Nº, de 1970, expedido no âmbito do CONFAZ.

Nota-se que há duas operações de saída de mercadorias na venda à ordem, quais sejam: saída simbólica do vendedor remetente para o adquirente originário; em seguida, saída do adquirente originário para o destinatário, operações que ocorrem simultaneamente.

Nessa medida, considerando a inteligência contida no art. 43 do Anexo 6 do RICMS/SC e que todas as partes das hipóteses levantadas são contribuintes do imposto e que o remetente das mercadorias está localizado no Estado de Santa Catarina, deverão ser realizados os seguintes procedimentos em cada cenário:

No Cenário 1:

1) pelo adquirente originário (outra UF): emitir nota fiscal com destaque do ICMS em nome do destinatário (SC) das mercadorias com aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares, entendimento que deverá ser confirmado perante a Unidade da Federação competente;

2) pelo vendedor remetente (SC):

2.1. emitir nota fiscal em nome do destinatário (SC) para acompanhar o transporte das mercadorias sem destaque do ICMS, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

2.2. emitir nota fiscal em nome do adquirente originário (outra UF) com destaque do ICMS e aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

No Cenário 2:

1) pelo adquirente originário (SC) emitir nota fiscal com destaque do ICMS em nome do destinatário (outra UF) das mercadorias com aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

2) pelo vendedor remetente (SC):

2.1. emitir nota fiscal em nome do destinatário (outra UF) para acompanhar o transporte das mercadorias sem destaque do ICMS, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

2.2. emitir nota fiscal em nome do adquirente originário (SC) com destaque do ICMS e aplicação da alíquota interna pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares.

No Cenário 3:

1) pelo adquirente originário (outra UF): emitir nota fiscal com destaque do ICMS em nome do destinatário (outra UF) das mercadorias com aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares, entendimento que deverá ser confirmado perante a Unidade da Federação competente;

2) pelo vendedor remetente (SC):

2.1. emitir nota fiscal em nome do destinatário (outra UF) para acompanhar o transporte das mercadorias sem destaque do ICMS, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

2.2. emitir nota fiscal em nome do adquirente originário (outra UF) com destaque do ICMS e aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares.

Pelos fundamentos acima expostos, responda-se à consulente que, considerando a inteligência contida no art. 43 do Anexo 6 do RICMS/SC e que todas as partes das operações previstas nos cenários apresentados são contribuintes do imposto e que o remetente das mercadorias está localizado no Estado de Santa Catarina, deverão ser realizados os seguintes procedimentos em cada caso:

No Cenário 1:

1) pelo adquirente originário (outra UF): emitir nota fiscal com destaque do ICMS em nome do destinatário (SC) das mercadorias com aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares, entendimento que deverá ser confirmado perante a Unidade da Federação competente;

2) pelo vendedor remetente (SC):

2.1. emitir nota fiscal em nome do destinatário (SC) para acompanhar o transporte das mercadorias sem destaque do ICMS, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

2.2. emitir nota fiscal em nome do adquirente originário (outra UF) com destaque do ICMS e aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

No Cenário 2:

1) pelo adquirente originário (SC) emitir nota fiscal com destaque do ICMS em nome do destinatário (outra UF) das mercadorias com aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

2) pelo vendedor remetente (SC):

2.1. emitir nota fiscal em nome do destinatário (outra UF) para acompanhar o transporte das mercadorias sem destaque do ICMS, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

2.2. emitir nota fiscal em nome do adquirente originário (SC) com destaque do ICMS e aplicação da alíquota interna pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares; e

No Cenário 3:

1) pelo adquirente originário (outra UF): emitir nota fiscal com destaque do ICMS em nome do destinatário (outra UF) das mercadorias com aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares, entendimento que deverá ser confirmado perante a Unidade da Federação competente;

2) pelo vendedor remetente (SC):

2.1. emitir nota fiscal em nome do destinatário (outra UF) para acompanhar o transporte das mercadorias sem destaque do ICMS, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares;

2.2. emitir nota fiscal em nome do adquirente originário (outra UF) com destaque do ICMS e aplicação da alíquota interestadual pertinente, sem prejuízo do atendimento dos demais requisitos regulamentares.

É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.